1. בג"צ 987/94- יורונט קווי זהב בע"מ ואח' נגד שרת התקשורת ואח'-
העותרות הן חברות שקיבלו רישיונות לפי חוק הבזק, תשמ"ב-1982, להפעיל שירותי מידע קוליים. שירותי מידע ניתנים בארץ ובחוץ-לארץ על-ידי ספקי השירות לפי נושאים. בפועל קיים ביקוש רב לשיחות בידור ולשיחות ארוטיות. השירותים הבינלאומיים שונים מן השירותים המקומיים, בשיטת התשלום הנוהגת בעד השיחות. בשירותים הבינלאומיים משלם המנוי את דמי השיחה לחברת התקשורת, לפי התעריף הנוהג לשיחות טלפון בינלאומיות. חברת התקשורת מקצה מתוך דמי השיחה עמלה בשיעור מוסכם לספק השירות. שירותי המידע שסיפקו העורות ניתנו אף הם על-פי הסכמים מיוחדים, בין היתר, עם המשיבה 2, שהקצתה לעותרות את קווי הטלפון לאספקת השירותים. מכוח ההסכמים, קיבלה המשיבה 2חלק מתקבולי העותרות.זמן קצר לאחר תחילתם של השירותים הבינלאומיים היוצאים מישראל, הגיעו אל משרד התקשורת שתי תלונות:ב האחת, מחברת הטלפונים של דנמרק, והשנייה, מרשות הפיקוח על שירותי מידע קולי באנגליה. לפי התלונות, היה בשירותים אלה משום עבירה על הדין המקומי, חריגה מן הכללים הנוהגים באותן מדינות לגבי שירותי מידע קולי והטעיית הצרכנים. לפיכך, החליטו חברות הטלפון של דנמרק ואנגליה לחסום את הגישה אל השירותים שמספקות העותרות.
משרד התקשורת דרש מן המשיבה 2לנתק את קווי הטלפון המשמשים את העותרות והדרישה שימשה בסיס לעתירה שהגישו העותרות לבג"צ. בהסדר, שהושג במסגרת העתירה שהוגשה כאמור, מינה המנהל הכללי של משרד התקשורת ועדה לבדיקת הנושא.בעקבות כך, ועל יסוד המלצות הוועדה, החליט משרד התקשורת לקבוע קריטריונים לרישוי שירותים בינלאומיים. ברשימת הקריטריונים הובא קריטריון, שלפיו התמורה בעד השירותים תיגבה ישירות ממקבלי השירות בחוץ-לארץ, באמצעות כרטיסי אשראי בינלאומיים. מכאן העתירה.לטענת העותרות, הדרישה לתשלום באמצעות כרטיס אשראי בינלאומי מייקרת את השירותים הבינלאומיים של ישראל בשיעור ניכר ומבטלת את היתרון הכספי שהיה לישראל במתן שירותים בינלאומיים.לטענת המשיבה 1, שלושה טעמים תומכים בדרישה שהתשלום לספקי השירות ייעשה באמצעות כרטיסי אשראי: טעם אחד נעוץ באפשרות שייגרם נזק כספי למשיבה 2ולמדינת ישראל; הטעם השני מעוגן ברצון להגן על הצרכנים במדינות היעד; הטעם השלישי נעוץ בחשש מפני פגיעה בתדמיתה של מדינת ישראל וביחסי החוץ שלה.
בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. (1) החלטה מינהלית צריכה להיות מבוססת על תשתית של עובדות. מכאן שאין לפגוע פגיעה ממשית בחופש העיסוק של העותרות, אלא על יסוד תשתית ממשית של עובדות ( 423ב-ג, 425ו).
(3) על הרשות לאסוף נתונים די הצורך לקביעת העובדות הדרושות לקבלת ההחלטה. לצורך זה עליה לפעול באופן סביר, לפי מהות הסמכות, מיהות הרשות ונסיבות המקרה ( 423ז).
(4) באיסוף הנתונים חייבת הרשות המינלית להבדיל בין נתונים השייכים לעניין לבין נתונים שאינם שייכים לעניין. הנתונים השייכים לעניין הם, ורק הם, השיקולים הענייניים שאותם רשאית הרשות לקחת בחשבון לצורך קביעת העובדות וקבלת ההחלטה. עליה לדחות מעל פניה את כל העובדות והנתונים שאינם נוגעים לעניין, שכן אם תתחשב בהם, יהיה בכך משום פגם העלול לפסול את ההחלטה ( 424ג-ה).
(5) כדי שהרשות תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המינהלית. זהו מבחן גמיש, המאפשר לרשות המינהלית לקחת בחשבון גם ראיות שאינן קבילות בבית-משפט; זהו מבחן של סבירות, שלפיו הרשות המינהלית רשאית לסמוך על נתונים הנוגעים לעניין שאדם סביר היה סומך עליהם לצורך קבלת החלטה בעניין ( 424ה-ז).
(6) התשתית העובדתית צריכה להיות כזו, שרשות סבירה הייתה מסתמכת עליה לצורך קבלת ההחלטה הנדונה. זהו מבחן הראיות המהותיות, המותיר בידי הרשות המינהלית מרחב, שבו היא משתמשת בשיקול הדעת שהוקנה לה ובמומחיות שנרכשה על-ידיה, כדי להעריך את המשמעות והמשקל של הנתונים אשר לפניה: ככל שהפגיעה בזכות יסוד היא קשה במיוחד, עליה להתבסס על נתונים מהימנים ומשכנעים במיוחד ( 425א-ה).
ב. (1) המבחנים המשמשים ביצירת תתית עובדתית אינם כללים נוקשים, ואין הם מחייבים את הרשות המינהלית לנהוג על-פי כל מבחן ומבחן בצורה קפדנית בכל מקרה ומקרה. המינהל הציבורי חייב לפעול, בדרך כלל, באופן גמיש ויעיל, תוך שהוא שומר על ההגינות והסבירות ( 425ז- 426א).
(2) הסבירות מחייבת מידה של זהירות ורצינות בהליך של קביעת העובדות, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה, ובכלל זה בהתחשב גם בעומס העבודה, במשאבים המצויים ובסדרי העדיפות של הרשות. אם הרשות תנהג בסבירות, היא תצא ידי חובתה ( 426א).
(3) המבחנים האמורים לא באו להחמיר עם הרשות המינהלית, ואל להם לשבש את התיפקוד הראוי של הרשות, באופן שתיפגע טובת הציבור. הם נועדו להבהיר מה מתחייב ממידת הסבירות ולהתריע מפני סטייה מהותית העלולה לערער את תשתית העובדות עד כדי כך שהחלטת הרשות תתמוטט ( 426א-ב).
ג. (1) בנסיבות דנן, לא הונחה תשתית עובדתית לחשש של המשיבה 1כי השירותים הבינלאומיים יפגעו בהכנסותיה של המשיבה 2: על-פי התחזית שהציגה המשיבה 2יגדלו הכנסותיה ממתן השירותים הבינלאומיים באופן ממשי. חוות-דעתו של מנהל אגף כלכלה ותכנון במשרד התקשורת, המנסה לבסס חשש זה, אינה נתמכת בראיות, והיא כללית ומעורפלת. מכאן, שהאשרות לקיום פגיעה בהכנסותיה של המשיבה 2אינה ריאלית במידה שתצדיק פגיעה גסה בחופש העיסוק של העותרות ( 426ב-ג, 427ג-ד, 428א-ב).
(2) הדרישה שהתשלום בעבור השירותים הבינלאומיים ייעשה באמצעות כרטיס אשראי אין בה כדי לפתור את הבעיות שהעלו שתי תלונות שהגיעו, בנסיבות דנן, מארצות היעד. גם אם ניתן לקבל את רצונה של המשיבה 1למנוע תלונות נוספות ממין התלונות שהגיעו אליה, יש צורך בקריטריון אחר, קריטריון שיחייב את ספקי השירותים בישראל לקיים את הוראותיו של הדין החל במדינת היעד. קריטריון כזה קיים, ועל-כן, הדרישה לתשלום באמצעות כרטיס אשראי היא מיותרת ( 429א, ו-ז).
(3) כדי לברר אם אמנם פוגעים השירותים הבינלאומיים בטובת הצרכנים במדינות היעד, היה על המשיבה 1לערוך בדיקה כלשהי. בהיעדר בדיקה, ובאין תלונות של צרכנים ממדינות היעד, אין יסוד מספיק להניח כי השירותים הבינלאומיים מעוררים בעיות צרכניות המצדיקות התערבות של משרד התקשורת ( 430ד-ה).
(4) בנסיבות דנן, החשש מפני פגיעה בתדמיתה של מדינת ישראל וביחסי החוץ שלה אינו יוצא מגדר חשש בעלמא. אין לקבל, כי ניתן למנוע פגיעה אם השירותים ימשיכו לצאת מישראל כפי שהם, ורק התשלום ייעשהבאמצעות כרטיס אשראי ( 432ג-ד).
ד. (1) הטעמים שהביאה המשיבה 1כדי לתמוך בהחלטתה צריכים לעמוד במבחן השייכות לעניין, ובלשון אחר: במבחן המטרה הכשרה. כלל הוא שכל רשות מינהלית חייבת להפעיל את סמכותה על יסוד שיקולים ענייניים בלבד, וכלל הוא שהיא חייבת להפעיל את סמכותה כדי לשרת את מטרת החוק המסמיך. שני כללים אלה קרובים זה לזה ( 432ו-ז).
(2) השיקולים הענייניים, שנתחמו לצורך מתן רישיון לשירותים בינלאומיים, מנויים בסעיף 4(ב) לחוק הבזק, אולם רשימה זו אינה ממצה. שר התקשורת בבואו לשקול מתן רישיון לפי חוק בזק, רשאי ואף חייב לשקול שיקולים נוספים, ובלבד שיהיו שיקולים ענייניים ( 433א-ב).
(3) השיקולים הענייניים, כמו בהחלטות מינהליות אחרות, מורכבים משני סוגים. עם הסוג הראשון נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית המיוחדת של החוק הנוגע לעניין. עם הסוג השני נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית של שיטת המשפט. תכלית זאת היא לשרת את ערכי היסוד, שהם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית ( 433ב-ד).
(4) רשות, המוסמכת על-פי דין לתת רישיון, חייבת לשקול, בצד שיקולים ענייניים אחרים, גם את הצורך למנוע פגיעה בזכויות היסוד או לצמצם אותה. עליה לת לשיקול זה את המשקל הראוי לו, והוא משקל נכבד, ולאזן כראוי בין שיקול זה לבין יתר השיקולים הענייניים בכל מקרה ומקרה ( 433ד-ה).
ה. (1) גם אם הפגיעה בחופש העיסוק של העותרות הייתה נתמכת על-ידי שיקולים ענייניים ומבוססת על תשתית ראויה של עובדות, עדיין צריך היה לדרוש מן המשיבה 1כי הפגיעה תהא רק במידה הראויה, שאינה עולה על הנדרש. דרישה כזו משקפת את היחס הראוי בין האמצעי לבין המטרה: אל לה לרשות המינהלית לנקוט אמצעי שפגיעתו קשה מעבר לנדרש כדי להשיג את המטרה. זוהי דרישת המידתיות ( 435א-ב).
(2) המידתיות, המנחה ומגבילה את הרשות המינהלית בהפעלת סמכויותיה, זכתה, בכל הנוגע לחופש העיסוק, לגושפנקא חוקתית. סעיף 4לחוק-יסוד: חופש העיסוק, אוסר פגיעה בחופש העיסוק, במידה שמעבר לנדרש על-ידי חוק או על-ידי תקנות. איסור זה, החל על המחוקק ועל מחוקק המשנה, חל גם על הרשות המינהלית ( 436ג-ה).
(3) בנסיבות דנן, העותרות אינן חולקות על זכותה של המשיבה 1לקבוע קריטריונים למתן רישיון להפעלת השירותים הבינלאומיים, להוציא הקריטריון נושא העתירה; הדרישה שהתשלום בעבור השירותים הבינלאומיים ייעשה באמצעות כרטיסי אשראי פוגעת בחופש העיסוק של עותרות מעבר למידה הנדרשת וצריכה להתבטל ( 438א-ה).
ו. (אליבא דשופט י' קדמי): (1) החובה להצביע על קיומה של תשתית עובדתית להנמקת עמדתה נעוצה בחובת הרשות לנמק את החלטותיה, ואין היא פועל יוצא מהעלאת ההשגות כנגד ההחלטות בעתירה לבג"צ. הרשות אינה מציגה תשתית עובדתית לעמדתה כפתיח לדיון בהשגותיו של העותר, אלא משלימה את הנמקת עמדתה על-ידי הצבעה על התשתית העובדתית ששימשה לה בסיס ( 439ב-ג).
(2) מי שמשיג על עמדתה של הרשות נושא בנטל השכנוע של התשתית העובדתית השנויה במחלוקת בין המשיג לבין הרשות. במקום שבו נוצרת "שקילות עובדתית", פועלת השקילות לזכות הרשות, הנהנית, בין היתר, גם מן החזקה שמעשיה נעשו כדין ( 439ג-ד).
(3) בהשוואה להליך השיפוטי המובהק, המשיג הוא "התובע" והרשות היא
"הנתבעת"; והצגת התשתית העובדתית לעמדת הרשות אינה חלק מהליך בירורה של ההשגה, אלא "חובה מקדמית" של הרשות הנעוצה בחובת ההנמקה. המשיג הוא אפוא זה החייב בהצגת תשתית עובדתית לכאורית לתמיכת עמדתו כפתיח לבירור השגותיו. ככל שמדובר בהכרעה במחלוקת עובדתית בין הצדדים, המשיג הוא זה הנושא בנטל השכנוע ( 439ד-ה).
ז. (אליבא דשופט י' קדמי): בנסיבות דנן, תשובת משיבה 1, הנסמכת על הגנת הצרכן הזר ועל מניעת פגיעה בתדמית המדינה, אינה מציגה טעמים ממין העניין. מניעת פגיעה אילו הוצבה תשתית עובדתית נאותה לחשש של פגיעה כזאת - ניתנת להשגה באמצעות קביעת מנגנוני פיקוח נאותים. הטלת חובה לשלם באמצעות כרטיס אשראי אינה נעוצה בנסיבות העניין ( 439ו- 440א).
