| בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים |
| ע"א 10094/07 |
| בפני: | כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין |
| | כבוד השופטת ע' ארבל |
| | כבוד השופט נ' הנדל |
| המערערים והמשיבים שכנגד: | 1. פלונית |
| | 2. אלמוני |
| | 3. אלמונית |
| | נ ג ד |
| המשיב והמערער שכנגד: | בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס |
| ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א 104/02 מיום 7.11.07 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא נ' ממן |
| תאריך הישיבה: | כ' בכסלו התש"ע | (7.12.09) |
| בשם המערערים והמשיבים שכנגד: | עו"ד חסאן בסטוני |
| בשם המשיב והמערער שכנגד: | עו"ד יעקב כספי |
| פסק דין |
השופט נ' הנדל:
1. המערערת 1 (להלן 'המערערת') נולדה בתאריך 5.9.96 בבית החולים בנצרת E.M.M.S (להלן 'בית החולים'). מונחים לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (סגן הנשיא נ' ממן) בתא 1204/02, שדחה בלא מתן צו להוצאות את תביעת המערערים - הם המערערת והוריה - וקבע כי הנזק שנגרם למערערת בלידתה לא נבע מרשלנות המשיב או הצוות הרפואי. ערעורם של המערערים מופנה נגד דחיית התביעה ואילו הערעור שכנגד נסב על אי פסיקת צו להוצאות.
העובדות הצריכות לעניין
2. לאחר לידתה, אובחנה המערערת כסובלת משיתוק ע"ש erb בצד ימין בעקבות היצרות כתפיים. המערערים 2 ו-3, הוריה של המערערת, הגישו לבית המשפט המחוזי בנצרת תביעה בשם בתם, בגדרה הועלתה טענת התרשלות כלפי בית החולים והצוות הרפואי בו. בית המשפט המחוזי אימץ את רישומי המשיב ועדות המיילדת וקבע כי המערערת 3 (להלן 'היולדת') התקבלה לאשפוז בשעה 22:45 במועד הלידה, הוכנסה מיד לחדר לידה ונבדקה בידי מיילדת ולאחר מכן בידי ד"ר ח'טיב. השלב השני של הלידה התרחש בין השעות 23:20-23:25. בפרק זמן זה, תקפו את היולדת כשלושה צירים בעודה מנסה לדחוף את העובר החוצה. ואולם, רק ראשה של המערערת יצא לאוויר העולם בשל "היתקעות או העצרות כתפיים". במהלך הצירים האמורים, ניסתה המיילדת למשוך את הראש מספר פעמים בלא הצלחה. לאחר שהורתה ליולדת להרים את רגליה ומשהגיעה למסקנה שנדרשת נוכחות של רופא, קראה המיילדת לד"ר ח'טיב. האחרון הגיע בחלוף דקה או דקתיים, אך עד אז כבר חולצה המערערת, כשמשקלה 3,965 גרם והיא סובלת מכיחלון.
בית המשפט המחוזי ביכר את חוות דעת המומחה מטעמו על פני חוות הדעת של המומחה מטעם המערערים וקבע כי משיכת ראש היילוד בזמן הצירים והרמת רגליה של היולדת היו צעדים מתבקשים בנסיבות המקרה ונעשו על ידי המיילדת ב"מקצועיות ראויה". עוד נפסק כי נוכחות רופא מרדים או רופא ילדים לא הייתה נחוצה בזמן הלידה הן לאור ציון האפגר הטוב של המערערת והן לאור משכה ה"קצר ביותר" של הלידה. עם זאת, איתר בית המשפט המחוזי מחדל אחד בפעולת המשיב בדמות אי רישומו של משקל העובר לפני הלידה. לנתון זה, צוין, נודעת חשיבות ביחס לשאלה האם היה מקום לצפות ל"פרע כתפיים" ומשכך הניתן היה לחזות את הצורך בעריכת ניתוח קיסרי ליולדת. אף בהקשר זה אימץ בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של המומחה מטעמו, לפיה "גם אם נניח ולצורך הדיון בלבד, כי בהערכת משקל פורמאלית ניתן היה להגיע להערכת משקל כוזבת חיובית, הרי שנקיטת פעולות שהייתה מתחייבת מהערכה כוזבת כזו גם הם לא היו משנים את מהלך הלידה ותוצאותיה". באשר לשאלה האם נבדק על ידי המשיב אם היולדת סובלת מסכרת הריונית, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי בהסתמך על הקריטריונים המקובלים בארץ לא היה חשד שהיולדת סובלת מכך ואף לא היה סביר להתייחס אליה ככזאת.
3. המערערים תוקפים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענים שהמשיב התרשל ומשכך אחראי לנזקי המערערת, ובכללם 20% נכות לצמיתות וכן נכות תפקודית. לשיטתם, בעקבות רשלנות המשיב במהלך הלידה, סובלת המערערת ממגבלות תפקודיות מהותיות, שלהן השלכה גורפת על חייה היומיומיים ועתידה התעסוקתי. המערערים מצביעים על קיומם של סימנים מוקדמים לסיכונים בלידה, שצריכים היו לגישתם לעורר חשד אצל המשיב. כך, צוינו גילה של היולדת בעת הלידה – בת 36 ו-9 חודשים, היות הלידה לידתה השישית, אי עריכתן של בדיקות סוכר חוזרות חרף תוצאת בדיקת הסכרת ה"חשודה", השמנת היתר של היולדת וכן הבדיקה הקלינית הידנית שאמורה הייתה לתפישת המערערים לעורר חשד לעובר גדול. מהיעדר ההתייחסות להערכת גודל העובר בגיליון הרפואי למדים המערערים כי לא בוצעה הערכת משקל כלל. הודגש כי הערכת המשקל, לו הייתה מתבצעת על ידי המשיב, הייתה מאפשרת לכל הפחות להיערך לאפשרות של פרע כתפיים, שהתממשה במקרנו. היעדר רישום הערכת המשקל מהווה לגישת המערערים נזק ראייתי. בנוסף, שינויי הרישום באשר לשעת הלידה מחזקים את התרשמותם כי עסקינן "ברישום חלקי, לקוי ושערורייתי". לסברתם, לרישום נודעת אף נפקות לעניין מימד הזמן במהלך הלידה. כך, למשל, ביחס לשעת הגעתה של היולדת לבית החולים נטען כי זו התקבלה בשעה 18:00 ולא בשעה 22:45 כפי שקבע בית משפט קמא. המערערים חולקים על קביעות נוספות של בית המשפט המחוזי, דוגמת הקביעה שהעובדה שרק המיילדת נכחה במהלך הלידה אינה מהווה התרשלות מצד המשיב. להשקפתם, נוכח גורמי הסיכון היה על המשיב לדאוג לכך שרופא מומחה ילווה את הלידה. כמו כן, הם טוענים להתרשלות המשיב בדמות אי קיומו של דיון בדבר האופן שבו יש לנהל את הלידה, אי הכנת הצוות הרפואי ללידת פרע כתפיים ואי עריכתו של ניתוח קיסרי. עוד נטען כי הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות של המשיב לבין הנזק שנגרם למערערת וששגה בית משפט קמא בהעדיפו את חוות דעת המומחה מטעמו על פני חוות דעת המומחה מטעם המערערים ואף מטעם המשיב בנקודות מסוימות.
מהעבר האחר, מאמץ המשיב את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואת חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר יעקובי. לטענתו, נקלע הצוות הרפואי למצב חירום בלתי צפוי ובלתי נמנע. לפי קו זה, היולדת לא הייתה בסיכון גבוה לסיבוך פרע כתפיים וגם משאובחן הסיבוך – נוהל המקרה באופן תקין, מקצועי ויעיל. באשר לטיעון לפיו היה על היולדת לעבור ניתוח קיסרי, הודגש בפנינו כי לאור העובדה שהמערערת נולדה במשקל הפחות מ-4 קילוגרם – הוא המשקל בו מקובל לערוך ניתוח שכזה – לא הייתה כל מניעה מלאפשר לה לידה וגינאלית רגילה. יש לבחון את ההחלטה לקיים לידה נרתיקית בזמן אמת ולא בחוכמה בדיעבד. כן הובהר שעמדת המשיב היא שלא ניתן היה ואף לא צריך היה לבצע הערכת משקל סונוגרפית של העובר טרם הלידה, בעטיים של שלב הלידה המתקדם בו הגיעה היולדת לבית החולים ומהלך הלידה. המשיב אף מטעים כי הערכת המשקל הקלינית שנעשתה לעובר לא הניבה חשד שעסקינן בעובר במשקל חריג. עוד גורס המשיב כי לא נעור כל חשש שמא סובלת היולדת מסכרת הריונית במהלך ההריון. תוצאת הבדיקה שנערכה ליולדת הייתה תקינה ובהריונותיה הקודמים היא לא לקתה בסכרת הריונית ואף לא נולדו לה תינוקות שמשקלם עולה על 4 קילוגרם . בכל מקרה, הוער, גם לו הייתה היולדת מאובחנת כסכרתית – הואיל ומשקל המערערת עמד על פחות מ-4 קילוגרם , לא הייתה מניעה מעריכת לידה נרתיקית. בכל הנוגע לטענה בדבר היעדר רישום או רישום לקוי, המהווה נזק ראייתי, טוען המשיב להד"ם. לשיטתו, אופן חילוץ העובר תועד על ידי הצוות הרפואי בזמן אמת וצדק בית המשפט המחוזי בהפריכו את הטענות בדבר זיוף רישומי השעות ובאמצו את שעת ההגעה שתוקנה בידי המיילדת הראשית. יתרה מכך, גם אם נטל ההוכחה התהפך ועבר לכתפי המשיב, כטענת המערערים, מאמין המשיב שזה הורם במלואו. לעניין הנזק שנגרם למערערת, סבור המשיב שיש לקבל את חוות דעתו של המומחה מטעמו, פרופסור אנג'ל, לפיה נכותה של המערערת עומדת על 10% בלבד ולא על 20%.
בערעור שכנגד מבקש המשיב מבית משפט זה לחייב את המערערים, הם המשיבים שכנגד, בתשלום הוצאות המשפט ובשכר טרחת עורכי דינו בהליך בפני בית המשפט המחוזי. הבקשה מנומקת בטעמי שיקולי מדיניות ציבורית ובעובדה שבית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים.
דיון
4. לידתו של אדם היא פלא. נרקמים סביבה חלומות, נתלות בה תקוות וכרוכים בה גם סיכונים ואי וודאות. למעשה, היו שהגדירו אותה אף כאירוע המסוכן ביותר בחייו של אדם: (דברי הלורד דנינג - Whitehouse v. Jordan [1980] 1 All E.R. 650 (C.A.). 652-653)
“Being born is dangerous for the baby. So much so that an eminent professor in this case tells us: ‘Throughout history, birth has been the most dangerous event in the life of an individual and medical science has not yet succeeded in eliminating that danger’...
This has its legal consequences. It follows that, when a baby is still-born or dies soon after birth or is born damaged or deformed, that fact is no evidence of negligence on the part of the doctors or nurses attending the birth. It does not speak for itself. The maxim res ipsa loquitur does not apply”.
גם חכמינו לא התייחסו ללידת האדם כתהליך מובן מאליו. מצוות פרו ורבו היא המצווה הראשונה בתורה ובאופן חריג קדמה לה ברכה (בראשית א', כ"ב). היו שביארו את הצורך האמור בברכה – "יען כי אין זה בכוחו ובידו" (פירוש אבן עזר על אתר וכן פירוש הרמב"ן, שם). לכן, נקבע כי זוהי מצווה התנהגותית ולא תוצאתית – לאמור, של השתדלות (ראו הרב מ' פיינשטיין, אגרות משה, אבן העזר חלק ב' סימן יח' (ניו יורק 1973)). המשפט העברי הבין היטב כי תהליך הלידה מסוכן לא רק עבור הילוד כי אם גם עבור היולדת. יש שהסבירו כי בעטיה של מודעות זו, מוטלת מצוות פרו ורבו אך ורק על הגבר. האישה אינה מחויבת למצווה, אך היא רשאית לקיימהּ. לפי גישה זו, אין לצוות על אדם לעשות מעשה שבו טמונה סכנה לעושהו (ראו למשל פירוש משך חכמה, שחי במאה ה-20, לספר בראשית פרק ט', פסוק ז').
לענייננו, הנפקות היא כי בבוא השופט היושב לדין להכריע בתביעה בגין רשלנות רפואית שארעה לכאורה במהלך לידה, שומה עליו להפריד באזמל חד בין מקרים בהם הופרה חובת הזהירות של הצוות הרפואי במהלך הלידה וכתוצאה מכך נגרם נזק ליולדת ו/או לתינוקה לבין מצבים בהם הנזק היה "תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים" (וראו ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625, 632 מפי השופטת א' פרוקצ'יה).
מצער לציין כי הוריאציה העובדתית של תביעת רשלנות בלידה במקרנו – "פרע כתפיים" – מוכרת בפסיקה במחוזותינו. כפי שציין חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין בעניין חביבאללה (ע"א 9313/03 חביבאלללה (קטין) נ' בית חולים נצרת EMMS פ"ד נט(4) 18, 23 (2005)):
"התופעה של "פרע כתפיים" במהלך לידה, שעלולה להביא לתוצאות קשות ובהן שיתוק ע"ש ארב, מופיעה למרבה הצער בשיעור מסוים מן הלידות, ולא אחת מוצאת דרכה גם לערכאות שיפוטיות (ראו למשל: ע"א 2714/02 פלונית נ' מרכז רפואי בני ציון חיפה [3]; ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל (להלן – פרשת מרדכי [4]); ע"א 8549/00 בית החולים הכללי משגב לדך ירושלים (בפירוק זמני) נ' דבאש [5]). באחת הפרשות עמד בית-משפט זה על מאפייני התופעה של היצרות כתפיים:
"מרגע שיוצא ראש העובר ומתברר כי קיימת היצרות כתפיים, לא ניתן למנוע את הנזק לעובר... עם זאת, הסיכון שבמהלך לידה תתרחש היצרות כתפיים ניתן לחיזוי מראש במידה כזו או אחרת של דיוק, והדרך למניעתה של היצרות כתפיים, מקום בו קיים חשש להתרחשותה, היא עריכת ניתוח קיסרי" (ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון (להלן – פרשת מימון [6]), בעמ' 630)."
5. בענייננו, טענת ההתרשלות מבוססת על שילוב בין שלושה תמרורי אזהרה לבין שני צעדי מנע שלא ננקטו. ראוי לציין כי לצורך הוכחת יסודותיה של עוולת הרשלנות די בהוכחתם של תמרור אזהרה אחד וצעד מנע אחד שלא ננקט. זאת, כמובן, בהתאם לסטנדרט הזהירות והטיפול הסביר הנדרש. לטענת המערערים, כאמור, התנוססו בפניו של הצוות הרפואי בבית החולים שלושה דגלים אדומים, שאמורים היו לבשר על הבאות: ראשית, משקלה הגבוה של המערערת. שנית, החשד לקיומה של סכרת הריונית אצל היולדת. ושלישית, מכלול גורמי סיכון שהתקיימו במקרנו דוגמת גילה של היולדת ועברה הולדני. משכך, התחייבו צעדי מנע, שלא ננקטו: עריכת ניתוח קיסרי או היערכות מיוחדת של הצוות הרפואי במהלך הלידה ל"פרע כתפיים".
נחל בבחינת שלושת תמרורי העצור.
הכלל המושרש היטב בפסיקתו של בית משפט זה הוא כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית (ע"א 3758/03 מזרחי נ' קופת חולים מאוחדת (4.3.2004)). כלל זה ינחה את הדיון. יודגש כי החלטת הערכאה המבררת לבכר חוות דעת מומחה אחת על פני רעותה הינה חלק מהכלל האמור (וראו ע"א 828/07 מהדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (7.10.2008)). זאת, במיוחד עת עסקינן בהעדפת מומחה שמונה על ידי בית המשפט. ברם, יש להבהיר כי סטנדרט הזהירות נקבע על ידי בית המשפט ולא על ידי המומחה. כאן, מינה בית המשפט המחוזי את ד"ר יעקבי כמומחה מטעמו לאחר שהמחלוקת העיקרית שהתגלעה בין הצדדים נסבה סביב שאלה רפואית. ד"ר יעקבי נחקר בבית המשפט על חוות דעתו ואף המומחים מטעם הצדדים העידו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מתייחס לחוות דעת המומחים שהוגשו על ידי הצדדים והוא שזור השוואות בין חוות הדעת השונות. ההחלטה לאמץ את חוות דעתו של ד"ר יעקבי אף היא נומקה.
נפנה, אפוא, לבחינתו של אחד מתמרורי האזהרה – בדיקת הסכרת ההריונית. עמדתו של ד"ר יעקבי בנושא, שאומצה על ידי בית המשפט המחוזי, הייתה ברורה: "לפי הקריטריונים המקובלים בארץ שהם המנחים את הרופא הסביר, במקרה שבנדון לא היה חשד לסכרת הריונית ולא היה סביר להתייחס אל היולדת בתור שכזו" (ההדגשות במקור; עמוד 6 לחוות הדעת). אינני רואה מקום להתערב בקביעתו זו של בית המשפט המחוזי. היעדר היסטוריה רפואית של סכרת הריונית בלידותיה הקודמות של היולדת והתוצאות התקינות של בדיקת הסקר לסכרת הריונית שנערכה ליולדת במהלך ההיריון עם המערערת – בין אם נלך לפי התוצאה המצוטטת בחוות דעת המומחה מטעם המערערים ובין אם לפי התוצאה המופיעה בחוות הדעת של המומחה מטעם המשיב – מעידים כי המשיב לא התרשל בכך שלא אבחן את היולדת כסובלת מסכרת הריונית.
באשר לתמרור העצור הנוסף – קיומם של גורמי סיכון אחרים לסיבוך "פרע כתפיים" – נראה כי על פני הדברים בית המשפט המחוזי לא העניק להם המשקל הראוי. היולדת הייתה בת 36 ו-9 חודשים בעת לידתה של המערערת. מדובר בלידה שישית ובהיריון שביעי. ליולדת הפלה אחת בעברה. נתונים אלה רלוונטיים להערכת הסיכויים להתרחשות הסיבוך. ד"ר יעקבי אומנם נמנע מלהתעלם לגמרי מנתונים אלה. עם זאת, הוא לא העניק להם חשיבות מספקת. כפי שהעיד: "גורמי הסיכון הקשורים סטטיסטית עם הופעת פרע כתפיים הם רבים, כגון גיל האישה, גיל ההיריון וכד'. אולם, לא מתקבל על הדעת שבכדי למנוע את הסיבוך, ורק מסיבות אלו, ליולדות אלו יבוצע ניתוח קיסרי כאשר מופיע אחד מגורמי הסיכון, כלומר, לדוגמא לנתח יולדות רק משום שגילן היא מעבר ל-36..." (עמודים 4-5 לחוות דעתו). בעדותו בפני בית המשפט המחוזי הביע ד"ר יעקבי דעתו: "ש. מה לגבי גיל האישה. ת: המשקל הוא גורם מהותי, הגיל לא כל כך" (עמוד 25 לפרוטוקול). התשובה, לפיה "הגיל לא כל כך", אינה מספקת ואין בה משום מתן כלי הכרעה נהיר בידי בית המשפט. העניין הודגש לאור דברי המומחה מטעם בית המשפט עצמו, שהסכים כי ישנה נפקות לגיל היולדת. הוא המצב גם באשר לעברה הולדני. בכל מקרה, על מנת להכריע בערעור זה ממילא יש לשים את הדגש על משקלו של העובר. במסגרת פסק דין זה ולנוכח דברי המומחה, אין צורך להביע עמדה ביחס למשקלם העצמאי של גורמי הסיכון הנוספים, כגון גילה של היולדת ועברה הולדני. אולם, אם משקלו של העובר יהא גורם האמור לעורר חשד, כי אז עולה גם לפי דברי המומחה שהנתונים הנוספים מהווים סוג של סיוע וחיזוק.
6. נותרה סוגיית משקלו של העובר. באשר לנתון זה הביע המומחה בצורה מפורשת דעתו כי זהו האינדיקטור המרכזי לצפיית הסיבוך הנדון. חוות דעתו של ד"ר יעקבי מתארת את "פרע הכתפיים" כחלום הבלהות של המיילד. עולה ממנה כי קיימים לתופעה גורמי סיכון סטטיסטיים וש"החוט המקשר בין גורמי הסיכון השונים הוא משקלו של העובר, שהוא גם גורם הסיכון המשמעותי ביותר שמעלה את הסיכון היחסי לפרע כתפיים" (עמוד 5 לחוות הדעת).
מהו, אם כן, משקלו של העובר? הניסיון להשיב לשאלה זו טרם הלידה יצביע על פגם בהתנהגות המשיב ובהתנהלותו. בחוות דעתו של ד"ר יעקבי הוטעם כי "בקבלה לא רשומה הערכת משקל קלינית או אולטראסונוגרפיות" ואף "שיש פגם בכך שההערכה "האינטואיטיבית" לא תועדה ברשומות הקבלה" (ההדגשות במקור; עמודים 8-9 לחוות הדעת). בית המשפט המחוזי אף ציין בפסק דינו כי "מחדל אחד נמצא בפעולת בית החולים והוא אי רישומו של משקל העובר לפני הלידה. חשיבות הנתון הזה נוגעת לשאלה האם היה מקום לצפות לפרע כתפיים ומכאן שיהיה צורך ליילד את הילוד בניתוח קיסרי או לפחות להתכונן לכך. דר' ח'טיב העיד כי באותה תקופה לא היה מקובל לבצע הערכת משקל סונוגרפית אלא ידנית בלבד, וזה מה שעשה. את העובדה שלא רשם את תוצאה הערכת המשקל הוא מתרץ בכך שלא היה זה משקל חריג שהצריך רישום מיוחד. משקל העובר בלידתו – 3965 גרם – מראה לדעת דר' יעקבי כי אפילו נעשתה הערכת משקל, בין אם תוצאתה הייתה כוזבת או קולעת למטרה, הדבר לא היה מביא את הרופא לכלל הערכות לאפשרות של פרע כתפיים וביצוע ניתוח קיסרי או לפחות להתכונן לו. לכן, אין צורך להכריע בנקודה עובדתית זו".
עמדה זו של בית המשפט המחוזי אינה מקובלת עליי. זאת, בשלושה רבדים: הראשון, מתייחס להתנהגותו של הרופא המטפל, ד"ר ח'טיב. השני, מתמקד בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר יעקבי. השלישי והאחרון נסב על הנמקת בית המשפט המחוזי. כפי שיוסבר להלן, יש צורך להכריע בנקודה העובדתית האמורה לעיל. בדומה, ובניגוד לדעתו של ד"ר יעקבי, נודעת נפקות להערכת משקלו של העובר – שלא נעשתה או לכל הפחות לא תועדה על ידי הרופא המטפל – לעניין נזקה של המערערת. בל נשכח כי מתפקידו של בית משפט זה לקבוע את הנורמה ההתנהגותית הראויה, שתשמש אבן הבוחן לסיתותה של התרשלות. בשל כך, קיימת גישה לפיה אין למנות מומחה מטעם בית המשפט בתביעה בגין רשלנות רפואית. זאת, מהטעם שבדרך זו מוסר בית המשפט את מושכות ההכרעה בשאלה הסופית (‘ultimate question’) לידי גורם אחר. לכן, מקום בו מונה מומחה מטעם בית המשפט בסוגיית החבות בתיק רשלנות רפואית – על בית המשפט להיזהר מאימוץ מסקנותיו הנורמטיביות של המומחה בלא הפעלת שיקול דעת עצמאי ומלא מצדו.
גם ד"ר יעקבי העיד בחקירתו כי חובה לבצע הערכת משקל לעובר ושאי עריכתה של בדיקה זו מהווה מחדל ובניגוד למקובל (ראו עמוד 13 לפרוטוקול). המומחה העיד שבדיקה ידנית של משקל העובר עדיפה על פני עריכת בדיקות אחרות לבחינת גודלו. מדובר בשלב קריטי במהלך הלידה. כזכור, נולדה המערערת במשקל 3965 גרם . לפי נייר עמדה מס' 4 של האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה, שאושרר בשנת 1998 ונזכר בחוות דעתו של ד"ר יעקבי: "כאשר... היולדת ללא סכרת ובהערכת משקל שבין 4000 ל-4500 ג"ר ניתן לאפשר לידה לדנית... בהערכת משקל גדולה מ-4500 ג"ר ... מומלץ להעדיף יילוד בניתוח קיסרי". בחוות דעתו ציין ד"ר יעקבי כי למשקלו הגבוה של העובר נודעת חשיבות לעניין הצפי להתרחשות פרע כתפיים. עוד צוין כי להערכת המשקל הידנית קיים טווח סטייה מקובל של כ-10% (ראו עמוד 9 לחוות דעתו של ד"ר יעקבי; וגם עמוד 25 לפרוטוקול). להערכת המשקל שתתקבל יש להוסיף את נתוניה האישיים של היולדת: בת כמעט 37 ועבר ולדני של 6 לידות. נתונים אלה, במצטבר, צריכים היו להדליק נורה אדומה אצל המשיב. ברם, יוער כי הדגש מוסיף להיות מושם על נתון משקלו של העובר, כפי שהדבר אף עולה מחוות דעתו של ד"ר יעקבי.
מכאן, יתפצל הדיון לשלושה נתיבים: האחד, נפקות היעדרו של רישום רפואי. השני, צעדי המנע שלא ננקטו. השלישי, קיומו של קשר סיבתי.
7. קולמוסים רבים נשתברו על חשיבות קיומו של תיעוד רפואי, המשקף לאשורו את מצבו של החולה והטיפול שניתן לו בזמן אמת (וראו ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (7.2.05); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד נח(2) 535; ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949-950; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה, פ"ד נב() 145, 156-157; ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3) 253; ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117; ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5) 502). לרישום הרפואי תכליות שונות, כפי שהיטיב לבטאן חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, בעניין פינטו (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, קטינה (2.9.02), פסקה 13):
"הוא מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לא-פעם לאורך זמן ועל-ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה – להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו. הוא מאפשר לחולה להוכיח את תביעתו מקום שהטיפול בו היה רשלני".
במשפט האזרחי הכלל הראייתי השלט הוא של "המוציא מחברו עליו הראיה". עם זאת, אי עריכתו של רישום רפואי או אי שמירתו עשויים להביא להעברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע. הרציונל לכך הינו שבהיעדרם של רישומים רפואיים מהימנים ומדויקים, אשר נערכו בזמן אמת, עשוי להיווצר לתובע קושי אמיתי להוכחת תביעתו על פי מאזן ההסתברויות (וראו נ' קנת וח' קנת, נטל ההוכחה וחזקות במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי (2002), 67; וגם פסק דינו של השופט א' רובינשטיין בע"א 9656/03 עיזבון המנוחה ברטה מרציאינו ז"ל נ' ד"ר זינגר (11.4.05)). השופט ת' אור אף הרחיב בעניין מאיר את קשת המקרים בהם יתהפך נטל השכנוע כדלקמן:
"העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרס לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרס גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע" (ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, פ"ד נח(5) 54, 64-65).
זהו הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי, שזכה להכרה בפסיקתו הענפה של בית משפט זה (כידוע, דוקטרינה זו יצאה מבית מדרשם של המלומדים פורת ושטיין - A. Porat, A. Stein Tort Liability under Uncertainty (Oxford
8. ראוי לחדד את הקשר בין הפעלת דוקטרינת הנזק הראייתי לבין קביעת אחריותו של המשיב במקרה דנא. כאמור, הפסיקה אימצה את הפן הראייתי של הנזק הראייתי. המשמעות אינה קביעת אשמתו של הצד אשר גרם לנזק הראייתי, אלא העברת הנטל לכתפיו. בענייננו, היישום של הנזק הראייתי בעל מאפיין שאינו שגרתי. רישום הערכת משקלו של העובר אינו בנמצא. אין כל הוכחה לכך שבוצעה כלל הערכת משקל טרם הלידה. לפיכך, נגרם נזק ראייתי במובן זה שנמנעה מבית המשפט האפשרות לדעת מה היו תוצאותיה של הערכת משקל המערערת – לו זו הייתה נערכת ותוצאותיה היו נרשמות. עם זאת, ובניגוד למקרה הרגיל של נזק ראייתי, ידוע לנו מה המשקל בפועל של התינוקת שנולדה. נתון זה עלול להטעות. מצד אחד – המשיב אינו אמור ליהנות מכך שגרם לנזק ראייתי. אבהיר את דבריי. אם נאמר שבשל ידיעת משקלה של המערערת בפועל לאחר לידתה, ניתן לקבוע שזהו המשקל אשר היה מוערך לו הייתה ההערכה מבוצעת – ייתכן שיהא בכך להיטיב עם המשיב, שלא רשם ולא בדק. זאת, לעומת גורמים טיפוליים שנקטו הצעדים הדרושים – בדקו ורשמו את הערכת משקל העובר. האחרונים אינם יכולים להסתמך על נתון המתברר כנכון לאחר הלידה, אלא אך על המשקל שהיה מתקבל בעת ביצוע ההערכה. עסקינן בהערכה, הכפופה לכללים המעצבים את חובת הזהירות של הגורמים המטפלים. מהעבר האחר, הנתון אודות משקל המערערת לאחר הלידה – עשוי לסייע לנו בעת הקביעה מה היו תוצאותיה של הערכת המשקל, לו זו אכן הייתה נערכת וממצאיה היו נרשמים. זאת, במסגרת העברת הנטל מצד לצד בעטיו של הנזק הראייתי. החסר קיים משום שלא נרשמה הערכת משקל ואף לא ברור אם זו כלל בוצעה. השאלה שתדרוש התייחסות היא באיזו מידה ידיעת המשקל בפועל של המערערת עשויה למלא את החסר?
מתברר כי החובה המוטלת על המשיב לנקוט צעדי מנע לקראת הולדת המערערת – נוכחות רופא בחדר הלידה ולאו דווקא ביצוע ניתוח קיסרי, כפי שיובהר – נרקמת בשתי דרכים: הדרך האחת היא על סמך המשקל בפועל של המערערת. צוין כי מוקד הדיון הוא שלב ההערכה ולא המשקל לאחר הלידה. עם זאת, אף אם אצא מנקודת ההנחה המיטיבה עם המשיב ולפיה היה המשקל מוערך במדויק – גם אז היה עליו לנקוט צעדים. כאמור, משקלה של המערערת עמד על 3.965 ק"ג . נתון זה יש לשלב עם אופייה של הבדיקה הידנית. בדיקה זו אינה מאופיינת בדיוק כמותי אלא טבעה הערכתי. לפיכך, אין זה סביר שהגורם המעריך יצהיר כי משקלו של העובר עומד על 3.965 ק"ג . סביר יותר כי הערכתו תלבש צורה "עגולה" יותר, כגון 4 ק"ג . במובן זה, הערכה קולעת של משקל העובר, העומד על 3.965 ק"ג , הינה בפועל הערכה של 4 ק"ג . חשיבותו של משקל זה עולה מניתוח חומר הראיות, לרבות חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ועדותו. יוצא, שיש מקום למיין את העוברים, סמוך ללידתם, לשלוש קבוצות: (א). הערכת משקל נמוכה מ-4 ק"ג . (ב). הערכת משקל הנעה בין 4 ק"ג לבין 4.5 ק"ג . (ג). הערכת משקל גבוהה מ-4.5 ק"ג . אדון תחילה בקבוצות ה"קצה": באשר לעוברים הנמנים עם קבוצה (א) – הרי שאין לנקוט, אך בשל משקלם, כל פעולות מנע מיוחדות ביחס לסיבוך "פרע כתפיים". ביחס לקבוצה (ג), משקל של למעלה מ-4.5 ק"ג כשלעצמו מחייב נקיטת אמצעים אף ללא קיומו של כל חיזוק נוסף. נותרה, אפוא, קבוצה (ב) – עוברים שמשקלם נמצא בטווח הביניים שבין 4 ק"ג לבין 4.5 ק"ג . באשר לקבוצה זו, בהתקיים גורמי סיכון נוספים המהווים מעיין "אינדיקטורים מחזקים", יש מקום לנקוט צעד מנע כגון תגבור חדר הלידה ואף לשקול עריכתו של ניתוח קיסרי. במקרנו, אומנם היולדת לא סבלה מסכרת הריונית, אך עסקינן באישה כבת 37 שזהו הריונה השביעי. ד"ר יעקבי הסביר כי גורמים אלה, כשלעצמם, אינם בעלי עוצמה מספקת לדרישה לנקיטת צעדים. ברם, בהתווסף הנתונים האמורים להערכת המשקל של המערערת – הניצבת, כאמור, בין 4 ק"ג לבין 4.5 ק"ג – יש להתחשב בתמונה בכללותה. אין הכוונה דווקא לעריכתו של ניתוח קיסרי, אלא ייתכן שדי בהיערכות לקראת האפשרות בדבר התממשות סיכון "פרע כתפיים". המומחה ד"ר יעקבי אף גילה לעניין קבוצה (ב) גמישות נוספת, בהעידו כדלקמן: "אם יש לי חולה שאינה סכרתית אך אני מעריך את משקל העובר ל-4,300 ק"ג אז היום ואני צופה את זה אני יכול להציע ניתוח קיסרי או להיערך ללידת פרע כתפיים" (עמוד 25 לפרוטוקול). תשובה זו גם תואמת את גישתו הכללית של המומחה מטעם בית המשפט, לפיה אין מדובר במספרים מדויקים ושגם קו ה-4.5 ק"ג עשוי לגלות גמישות מסוימת. כפי שהעיד – הקו נמתח ב"כ-4.5 ק"ג ", להבדיל מ"4.5 ק"ג ".
הדרך השנייה היא באמצעות העברת נטל השכנוע, כפועל יוצא מהפן הראייתי של הנזק הראייתי. על פי קו זה, אין להניח כי הגורם המטפל היה מעריך במדויק את משקלו של העובר. ההערכה – כשמה כן היא. הסטייה בפועל הינה של 10%. לגישתי, מצב דברים זה דורש כי הגורם המעריך, בהעריכו את משקל העובר, ישקלל גם את אי הדיוק האינהרנטי לבדיקה – קרי, את הסטייה המקובלת של 10%. אם לא יינתן כל ביטוי לדבר, הרי שלא תהא כל משמעות למידע המצוי בידינו ולפיו ההערכה אינה מתיימרת לדייק. ברם, לצורך ההכרעה בערעור זה, די להעיר את הנקודה הבאה: נגרם נזק ראייתי על ידי המשיב, המונע מהמערערים את היכולת לדעת מה היו תוצאותיה של ההערכה. ושוב, יודגש כי נתון זה הוא הקובע ולא משקלה בפועל של המערערת בעת לידתה. ד"ר יעקבי ציין בחוות דעתו כי ההערכה האמורה אינה מדויקת ועשויה – עובר למועד הרלוונטי – להתגלות כנכונה רק ב-50% מהזמן (וראו עמוד 5 לחוות הדעת וההפניות שם). כך לגבי הערכה ידנית וכך גם לגבי בדיקת אולטרה-סאונד. נתון זה מוסיף רובד לפן הנזק הראייתי בענייננו: המציאות בשטח היא שרופאים טועים בהערכת המשקל הידנית – עד ל-10% סטייה. אין לומר כי ברוב המקרים הם מדייקים בהערכת משקל העובר עובר הלידה. כזכור, עמדת הפסיקה היא שנזק ראייתי הוא לכל הפחות כלי להעברת נטל השכנוע מצד לצד. שינוי זה, כשלעצמו, אינו מכתיב תוצאה. לו ניתן היה למלא את החסר על דרך הבאת ראיות, כי אז יטען הנתבע שעמד בהעברת הנטל. כאן, המשיב לא הביא ראיות לפיהן הגורם הטיפולי לרוב מעריך בחסר או במדויק את משקל העובר. לעומת זאת, המומחה מטעם בית המשפט התייחס לחולשתה של פעולת ההערכה ולסטייה מקובלת בת 10% לשני הכיוונים. בנסיבות אלה, ניתן להניח שלו הגורם המטפל היה מעריך את המשקל, התוצאה לא הייתה מדויקת, לרבות האפשרות שהסטייה הייתה כלפי מעלה (הערכת יתר). אם כך היה מתרחש, חובתו לנקוט צעדים הייתה מתעצמת. מדוע ניתן להניח הנחה כזאת? לאמור, שרופא היה מעריך את משקל העובר ביתר ולא בחסר או במדויק? כאן, נכנס עניין העברת הנטל כתוצאה מגרימתו של הנזק הראייתי, בהיעדר נתון בדבר תוצאת הערכת משקלה של המערערת טרם הלידה. אומנם, לא יהא זה נכון להניח, למשל, כי רופא יסטה בסטייה של 25%. שונים פני הדברים ביחס לסטייה של עד 10%. יודגש בהקשר האמור כי גם המומחה מטעם בית המשפט התייחס לתרחיש זה. עולה מדבריו כי אף הוא מודע היטב לאפשרות של הערכת יתר ב-10%. גם אם אינני מותח את חוט הסטייה עד לסטייה המרבית (עד ל-10%), הנתונים אינם שוללים אלא אף תומכים באפשרות של סטייה כלפי מעלה גם של אחוזים בודדים. כל סטייה שהיא כלפי מעלה מבססת את המסקנה שהמעריך היה מסווג את המערערת טרם לידתה כנמנית עם קבוצת הביניים – (ב). יצוין שוב כי אין המדובר בפעולה אריתמטית, לפיה הנתון ידוע במדויק ויש לחשב תוספת זו או אחרת של הסטייה. בשלב הקובע, הרופא מבצע הערכה. סטייה כלפי מעלה אף לא תביא אותו להערכה בלבוש עשרוני עד לרמת מאית או אלפית הנקודה. רוצה לומר, סביר יותר להניח שלו היה הרופא מבצע הערכת משקל שגויה – היה הוא מציין למשל מספרים כמו 4.2, 4.3 או 4.4 – להבדיל מ-4.361 לשם הדוגמא. כך או כך, קיים חיזוק, אפוא, למסקנה כי קמה החובה לנקוט צעדי מנע לנוכח קיומם של גורמי סיכון משניים. בהתאם לאמור, היה על הגורמים המטפלים לנקוט צעדים על פי סטנדרט ההתנהגות שנקבע ומוסכם אף על המשיב. החלת הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי על המקרה ראויה בעיניי. ברם, כאמור לעיל, גם ללא הסיוע של הכלי האמור – היה על המשיב לנקוט צעדים על פי הדרך הראשונה שהותוותה לעיל. משלא נקט כל צעד – הוכחה רשלנותו. יוסבר כי קביעה זו נשענת על הראיות שהוגשו בתיק זה ביחס לסטנדרט המקובל במועד הלידה.
9. במובן זה, אפוא, אין צורך במקרנו להישען באופן מלא על דוקטרינת הנזק הראייתי או על העברת הנטל מצד לצד. משהגעתי למסקנה כי על פי אמות המידה המקובלות גם על ידי המשיב, היה עליו לנקוט צעדים – מתעוררת השאלה מהן הפעולות שראוי היה לנקוט בהן? בחוות דעתו של ד"ר יעקבי, הוצגו שתי אפשרויות התמודדות עם סיכון לסיבוך פרע כתפיים: האחת, עריכת ניתוח קיסרי. האחרת, היערכות מיוחדת בחדר הלידה – "מקובל להזעיק את עזרתם של מיילדים ורופאים נוספים וביניהם גם מרדים כאשר נדרשת נקיטה שקל יותר לבצעה בהרדמה וכן רופא ילדים, משום שלאחר ניסיונות החילוץ שגם אורכות זמן, רבים מהילודים נזקקים לפעולות אישוש ואף החייאה" (עמוד 7 לחוות הדעת). שני צעדי המנע האמורים לא בוצעו (וראו עמוד 25 לפרוטוקול).
באשר לאי עריכתו של הניתוח הקיסרי העיד ד"ר יעקבי בפני בית המשפט המחוזי כי לדעתו לא היווה הניתוח הקיסרי אופציה הולמת ושלא היה ממליץ לעשותו בנסיבות המקרה (עמודים 23-24 לפרוטוקול). בחוות דעתו הביע סקפטיות באשר ליכולתו של הרופא לערוך ניתוח קיסרי בזמן אמת בהינתן משך הלידה הקצר: "בספק אם הוא היה מצליח לבצע את תכניתו לניתוח, והלידה יתכן והייתה מתרחשת אף בתנאים פחות טובים ללידה נרתיקית (בדרך לחדר הניתוח או בחדר הניתוח)" (עמוד 9 לחוות הדעת). סברתו זו של ד"ר יעקבי התבססה על ההנחה כי סד הזמנים שהיה נתון לרשות הרופא בחדר הלידה עמד על כ-25 דקות. ואולם, בעדותו של ד"ר מרואן חכים, מנהל מחלקת היולדות בבית החולים הצטיירה תמונה אחרת: "ש. במקרה דחוף כמה זמן ניתן להערך. ת. אפשר להערך מהר מאוד. פחות מחצי שעה אפשר כבר להעלות את האישה על השולחן ולהוציא את התינוק..... ש. כמה זמן לוקח את כל התהליך מהרגע שמחליטים לקחת אותה לחדר ניתוח. ת. אם הניתוח דחוף, רצים דחוף... ש. אם בשעה 23:00 היו מחליטים לנתח את התובעת. אפשר היה להכניס אותה לחדר הנוסף. ת. כן. אפשר היה גם להכניס אותה קודם ולא היתה בעיה. אבל אני אומר בכלל מי רצה לנתח אותה? ש. מה המרחק בין חדר הלידה לחדר הניתוח. ת. מטרים ספורים" (עמודים 60, 67 לפרוטוקול). כאן, עולה חסר נוסף בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בשאלת החבות. כאמור, אין זה מתפקידו של המומחה לקבוע עבור בית המשפט את נורמות ההתנהגות הראויה. בנוסף, אין זה ממומחיותו לקבוע את המצב בשטח בבית חולים, בו הוא אינו עובד ובדרכיו ככל הנראה אינו מתמצא. דעתו של המומחה, לפיה סד הזמנים מהווה שיקול לאי ביצוע הניתוח, מקובלת עליי. ברם, בכל הקשור לזמן הנדרש לבית חולים ספציפי להיערך לניתוח קיסרי – אין הצדקה לבכר את עדותו על פני עדות מנהל המחלקה בבית החולים בו התרחש האירוע. נקודה נוספת היא שבחוות דעתו, התמקד ד"ר יעקבי בעריכתו של ניתוח קיסרי בשלבו השני של האירוע – דהיינו, דקות ספורות טרם הלידה – ולא בשלב הראשון. שקילת העובר עם הגעת היולדת לבית החולים הייתה מאפשרת עריכתו של דיון בדבר קיומו של ניתוח קיסרי. הנושא לא נבדק בשל היעדר רישום. ושוב, זוקף הנזק הראייתי את ראשו. כאמור, יש משמעות לדוקטרינה זו בכל הקשור להיעדרו של תיעוד רפואי טרם הלידה. לכך יש להוסיף את אי שקילת אפשרות ביצועו של ניתוח קיסרי או נקיטת צעדי מנע אחרים. אף המומחה, ד"ר יעקבי, מסכים כי במבט לאחור, נוכח התרחשותו של אירוע פרע כתפיים, היה צריך לערוך ניתוח קיסרי או לכל הפחות להציע אפשרות זו (ראו עמוד 25 לפרוטוקול). עצם אי שקילתן של שיטות טיפול שונות מהווה, כשלעצמה, מעשה רשלנות (והשוו עניין מזרחי). רלוונטי אף יותר למקרה בפנינו הוא האמור על ידי השופט ת' אור בעניין מימון (שם, עמוד 634):
"הערכת משקלו של התינוק ב 4.4ק"ג היא לבדה חייבה את המיילד התורן לשקול אפשרות עריכת ניתוח קיסרי. אכן, אין לקבוע, כי על פי נתונים אלה חובה היה לערוך ניתוח קיסרי, אך המיילד צריך היה לתת דעתו לאפשרות זו, ועל סמך הנתונים שבידיו צריך היה להחליט לכאן או לכאן. מתברר, כי מטעמי זהירות אין מפקידים החלטה זו בידי המיילד התורן לבדו, אלא מקובל להתייעץ עם מומחים לנושא ולהעמיד בכוננות צוות לשם עריכת ניתוח קיסרי בהתאם לאינדיקאציות המתגלות עם התקדמות הלידה. אך כזאת לא נעשה."
אין בכוונתי לפסוק במקרה זה על פי הנתונים העובדתיים שנקבעו בעניין מימון, אך היגיון הדברים יפה גם לענייננו. במצטבר ולחלופין, אף אם נניח שלא היה מקום לבצע ניתוח קיסרי במקרה זה, רשלנות המשיב מצאה ביטויה בכך שצעד המנע השני – תגבור הצוות הרפואי בחדר הלידה במהלכה של הלידה – לא ננקט. גם בית המשפט המחוזי לא שלל את האפשרות כי "אילו נעשתה הערכת משקל והייתה מתקבל תוצאה "כוזבת" של 4.500 ק"ג [טעות מקובלת של 10% בהערכת המשקל הידנית] ... היה מקום להיערך לאפשרות של פרע כתפיים" (עמוד 7 לפסק הדין). ואולם, כאמור, התנהל השלב השני של הלידה כשרק המיילדת נוכחת בחדר. המיילדת ניסתה למשוך את ראשה של המערערת מספר פעמים בלא הצלחה, הורתה ליולדת להרים את רגליה ולבסוף קראה לד"ר ח'טיב. ד"ר יעקבי אומנם גרס כי "בנסיבות לידה זו לנוכחות צוות כזה לא הייתה כל משמעות" (ההדגשות במקור; עמוד 9 לחוות דעתו), אך העיד בפני בית המשפט המחוזי כי "הרמת רגליים לא דורשת מומחיות. משיכת הראש דורשת מיומנות ואין ספק שככל שאדם מיומן יותר התוצאות טובות יותר" (עמוד 26 לפרוטוקול). בבסיס חוות דעתו של ד"ר יעקבי, שאומצה כמתואר על ידי בית המשפט המחוזי, מובלעת ההנחה שהמשיכות – שנועדו, יש לומר, לשם הצלת חייה של המערערת – הובילו לפגיעתה של המערערת. כלשונו: "כפי שהוסבר, אין הדבר שולל הפעלת כוח שבמקרה הזה גרם לפגיעה מסוג ארב" (עמוד 9 לחוות הדעת).
אכן, שיטות הטיפול ב"פרע כתפיים" הן "כוחניות ובעלי פוטנציאל לסיבוכים" (עמוד 8 לחוות הדעת). הן חייבות להיעשות במהירות ובכוח, שמא בריאות היולדת והילוד תעמודנה בסכנה ופן יוולד האחרון ללא רוח חיים. עם זאת, בית החולים לא הצליח להוכיח שגם לו היה רושם את הערכת המשקל היה נוהג הוא באותו האופן שבו נהג. הערכת משקלה הידנית של המערערת הייתה עשויה להשיק ל-4.5 ק"ג – אפשרות שהתקבלה גם על ידי ד"ר יעקבי. אפשרות נוספת היא קיומו של משקל מקבוצה (ב) – בין 4 ק"ג לבין 4.5 ק"ג – בתוספת החיזוקים בדמות גורמי סיכון משניים. במקרים כגון אלה, צריכה הייתה להבהב נורת אזהרה אצל הצוות בחדר הלידה בדבר האפשרות ל"פרע כתפיים". כאמור לעיל, גם בית המשפט המחוזי ציין תרחיש זה כמתקבל על הדעת. אף אם נניח שההימנעות מעריכת ניתוח קיסרי הייתה סבירה בנסיבות העניין, עדיין צריך היה המשיב לבחור בדרך ההתמודדות החלופית – תגבור הצוות הרפואי כנדרש. דא עקא, הדבר לא נעשה. ליתר דיוק – דבר לא נעשה. זהו הקושי הניצב בפני המשיב. הנתונים התריעו על סיבוך "פרע כתפיים" והמשיב לא נקט כל צעד מיוחד בתגובה. אף ד"ר יעקבי ציין בחוות דעתו כי "אם בטעות המקובלת בהערכות משקל, הרופא היה מעריך... קרוב ל-4500 ג"ר ... אז היה סביר ומתבקש שיתכונן לאפשרות של לידה עם פרע כתפיים" (עמוד 9 לחוות הדעת). תחת זאת, המיילדת נותרה לבדה בשטח. אומנם, היא עשתה כמיטב יכולתה. פעולותיה אף כללו קריאה לעזרתו של רופא. בכך נהגה במקצועיות. ברם, עד לשלב בו גילתה את הסיכון הכרוך בלידה – כבר היה מאוחר מדיי. הרופא הגיע במהירות, אך הלידה הסתיימה. כאמור, גם ד"ר יעקבי העיד שרופא מומחה יכול היה לבצע את המשיכות במיומנות רבה יותר. בפועל, אף היה צורך בנוכחות מוגברת של יותר מרופא אחד בחדר הלידה. כפי שהעיד ד"ר יעקבי: "הכנה מראש יכולה להביא תועלת" (עמוד 27 לפרוטוקול).
העולה מן האמור הוא כי המשיב התרשל. זאת, לא על פי מבחן של "חוכמה לאחר מעשה", אלא בהתחשב באמות המידה שנדרשו בזמן אמת. הרופא הסביר, בדומה לאדם הסביר, נבדק על פי זמן המעשה או המחדל המיוחס לו. מבחן זה לא בא להקשות או להקל על האדם או הרופא הסבירים. הוא עשוי לפעול בשני הכיוונים. המטרה היא שכל אדם יפעל כראוי ובזהירות המתבקשת לפי הנתונים המקובלים והידועים באותו שלב. במובן זה, קביעת קיומה של התרשלות הינה הוגנת. ומה בדבר הקשר הסיבתי בין התרשלות המשיב לבין נזקה של המערערת? בתיאור הרשלנות האמורה טמונה התשובה לכך. כפי שנפסק בעניין מימון (שם, 638):
"זאת ועוד, החלטתו של הרופא שלא לנקוט את אמצעי הזהירות הנדרשים ולנהל את הלידה כלידה רגילה לחלוטין הגבירה באופן ניכר את הסיכון להתרחשות הנזק, ולפיכך התרשלותו בכל הנוגע לאי נקיטת אמצעי זהירות תרמה תרומה ממשית להתרחשות הנזק, עד כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש. מקום בו הטיפול שניתן שלל את האפשרות כי בהמשך יינתן טיפול נכון וטוב יותר, הרי יש לקבוע, כי התקיים קשר סיבתי לנזק (בעניין זה ראה d. Giesen, international medical malpractice law 167(1988) tulingen)."
ניתן לומר כי זהו "פן הקשר הסיבתי" של הנזק הראייתי. כמובן, מבחן הרשלנות נבדל ממבחן הקשר הסיבתי. ברם, העובדות המבססות במקרה זה את המסקנה בדבר קיומה של רשלנות, מעמיקות את התשתית לעיצוב הקשר הסיבתי. כפי שהובהר לעיל, העדר הרישום גרם לכך שהמיילדת התמודדה לבדה עם הסיבוך הרפואי שנוצר. המומחה מטעם בית המשפט העיד כי רופא היה מיומן יותר בביצוע פעולות המשיכה. לא בכדי ניסתה המיילדת להזעיק רופא על מנת שיסייע לה. יתרה מכך, אין מדובר בפעולת המשיכה בכלל, אלא באופן הטיפול, ברמתו וביכולת לשקול מהו הטיפול הנאות בזמן אמת. רוצה לומר, היעדר הרישום כמוסבר לעיל הביא לכך שהצוות הרפואי, למעט המיילדת, לא היה נוכח בשלב הקריטי. מהחומר עולה כי חלון ההזדמנויות למתן טיפול ראוי נפתח לחרך צר בלבד. ברם, בסד הזמנים שנותר, לא ניתן היה להעניק ליולדת את הטיפול המיטבי. במובן זה, המקרה תואם את המצב שתואר בפסק דין מימון, לפיו בעטיים של מחדלי בית החולים נשללה האפשרות למתן הטיפול הנכון והטוב יותר. לפי נקודת מבט זו, יש משקל לכך שלא הוכח כי טיפול אחר לא היה משנה את התוצאה. ההיפך הוא הנכון – הראיות, ובכללן חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אך מבליטות את עוצמת החסר והקשר שלו לתוצאה.
התוצאה היא כי בנסיבות מקרה זה ועל סמך הראיות שהוגשו, הוכחה חבותו של המשיב לנזקיה של המערערת. אי נקיטת אמצעי הזהירות על ידי המשיב גרמה מבחינה עובדתית ומשפטית לנזקי המערערת.
10. הגם שהצדדים לא התייחסו לעניין, נדמה כי המקרה מעלה שאלה מעניינת בסוגיית הקשר הסיבתי המשפטי בין הרשלנות לבין הנזק. ממבט ראשון, אין כל קושי לקבוע קיומו של קשר סיבתי משפטי בתיק זה. הסיבה לכך היא שהדרישה מהמשיב לנקוט צעדים נועדה למנוע את סיבוך "פרע הכתפיים". המשיב התרשל בכך שלא תגבר את הצוות הרפואי הנוכח בחדר הלידה על מנת להקטין את הסיכון להתרחשות הסיבוך. כתוצאה מההתרשלות התממש אותו הסיכון, שאמצעי זהירות היו אמורים למונעו – משמע, קיים קשר סיבתי משפטי. בכך, נבדל מקרה זה מפרשת מרכז רפואי בני ציון חיפה (ע"א 2714/02 פלונית נ' מרכז רפואי בני ציון חיפה, פ"ד נח (1) 516). שם, בדומה לכאן, נקבע כי הוטלה חובה על הצוות הרפואי לנקוט צעדים, עקב משקלו של העובר, לשם מניעת "פרע כתפיים". בניגוד למקרנו, הצעד הנדרש שם הוא עריכת ניתוח קיסרי. הניתוח לא בוצע והעובר מת עקב קשר בחבל הטבור וכריכתו סביב צווארו. בית המשפט פסק כי אין קשר סיבתי משפטי (להבדיל מעובדתי) בין ההתרשלות באי ביצוע הניתוח הקיסרי לבין התוצאה הטרגית. זאת, מהטעם שנקיטת אמצעי זהירות נועדה למניעת "פרע כתפיים" ולא כדי למנוע סיבוך מסוג אחר. היא הנותנת למקרה דנא.
כאמור, אמצעי זהירות נועדו למנוע את הנזק שהתרחש בפועל – סיכון "פרע הכתפיים" התממש. ברם, ניתן להקשות על המסקנה בדבר קיומו של קשר סיבתי משפטי. אכן, המשיב התרשל. על פי הנתונים, כפי שהוכח, היה עליו לנקוט צעדי מנע אותם לא נקט. אמת, הנזק שנגרם למערערת היווה את התממשות הסיכון אותו צעדי המנע אמורים היו למנוע. עם זאת, ידוע לנו היום כי משקלה של המערערת בעת הלידה עמד על כ-4 ק"ג ולא מעבר לכך. משקלה בפועל, ודאי, אינו משיק לקו ה-4.5 ק"ג . הנתון העובדתי האמור אינו רלוונטי לקביעת הרשלנות, במסגרתה הנתון הקובע הוא המשקל המוערך. ניתן לטעון שהמשקל המדויק אינו רלוונטי לסוגיית הרשלנות אלא רלוונטי לסוגיית הקשר הסיבתי המשפטי (להבדיל מהעובדתי). משהתברר עתה כי המשקל בפועל אינו מחייב כשלעצמו נקיטת אמצעים – מדוע יש לומר כי קיים קשר סיבתי משפטי בין הנזק שנגרם לבין המשקל ה"אמיתי" של המערערת? שתי תשובות לשאלה זו. האחת, היא כי על סמך הנתונים כפי שהיו בפועל (משקל של כ-4 ק"ג ) וכן נתונים מחזקים (גיל היולדת ועברה הולדני), היה על המשיב לנקוט צעדים שבהם לא נקט. אם כך, הנתונים העובדתיים האמורים משקפים את המצב בפועל ולא נוצר כל קושי בקביעת קיומו של קשר סיבתי משפטי – בהתאם לאמור לעיל. השנייה תתייחס לקו לפיו רשלנות המשיב מהווה תולדה של הערכת משקל כוזבת. בל נשכח כי הערכת המשקל בליווי תוספת הסטייה המרבית (10%) מעמידה את משקלה המוערך של המערערת על כ-4.5 ק"ג . תוצאה זו והערכות המצויות בקירוב לה מחייבות, כאמור, נקיטת אמצעי מנע גם ללא קיומם של גורמי הסיכון המשניים. מהי הנפקות לכך שעל פי הגישה שהוצגה הייתה נוכחות הרופא במקום נובעת מהערכת יתר של משקל המערערת?
השאלה, כפי שהוצגה, מחייבת הרחבה מסוימת בדיון בדוקטרינת הקשר הסיבתי המשפטי בפרט וברשלנות בכלל. לדעתי, ישנו מענה משפטי לשאלה האמורה וקיים קשר סיבתי משפטי בכל מקרה. כדי להבהיר מסקנתי זו, סבורני כי מבחינה אנליטית יהא זה מועיל יותר להתייחס תחילה למשפט האמריקני. שיטה זו התמודדה בעת האחרונה עם יסודות הקשר הסיבתי המשפטי. לאחר מכן, אסביר מדוע המסקנה תואמת את המשפט הישראלי. לבסוף, יוצגו שיקולי מדיניות. הרחבת היריעה נחוצה היות שיגעתי, אך לא מצאתי תקדים משפטי העונה במפורש לסוגיה שהוצגה.
א. גישתו של המשפט האמריקני מוצאת ביטויה ב-Restatements of the Law. זוהי מסה רבת השפעה של המשפט האמריקני, הנערכת על ידי המכון למשפט אמריקני. היא מנסחת כללים בהתבסס על פסקי דין של בתי המשפט האמריקניים במגוון רחב של נושאים. עד כה, יצאו שלושה ריסטייטמנטים, העוסקים בין היתר בדיני נזיקין. הריסטייטמנט השלישי פורסם בשנות ה-90, הוא מצוי בהליכי דיון ונוסחו הסופי טרם אומץ. הריסטייטמנט השני החליף את המושג "קשר משפטי סמוך" (proximate cause) במונח "קשר משפטי" (legal cause). המבחן של האחרון הוא מהותי במובן זה שיש לבדוק אם מעשיו או מחדליו של הנתבע היו גורם מהותי לנזק. הריסטייטמנט השלישי מחליף את המונח "קשר משפטי" ותחת זאת מוצג מבחן "היקף האחריות" (scope of liability). לפי מבחן זה, "אחריותו של העושה מוגבלת לנזק שנגרם כתוצאה מהסיכונים, שהפכו את התנהגותו של המזיק לעוולתית" (וראו Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft No. 1, April 6, 2005) Chapter 6). יושם אל לב הדיוק במבחן. ההתנהגות נועדה למנוע סיכונים ואם נגרם נזק כתוצאה מאחד מאלה – יוגדר העושה כמתרשל. אחת מהדוגמאות שהוצגו היא המקרה בו אב מסר לילדה בת 9 אקדח טעון שאינו גדול או כבד במיוחד וזה נפל על רגלו של אורח וגרם לו נזק. אין ספק כי מסירת אקדח טעון לילדה בגיל כה צעיר הינה מעשה רשלני. אולם, לא היה מקום לקבוע חבות לנזק שנגרם, הואיל והאחרון לא נבע מהסיכון הטמון באקדח טעון, אלא נובע ממשקלו של חפץ רגיל (דוגמא מס' 3 בסעיף 29 לריסטייטמנט השלישי (2005), כפי שהובא לעיל).
האמור עשוי לסייע בידינו להשיב לשאלה הניצבת בפנינו. כדי לקבוע אשמה ברשלנות, יש להוכיח קיום חובה, הפרתה, נזק וקשר בין ההפרה לבין הנזק. תחילה, יש להכריע בשאלת ההתרשלות. בדוגמת הילדה לא נודעת כל רלוונטיות משפטית לכך שעסקינן בנשק חם, אלא האקדח מילא תפקיד של חפץ בעל משקל מסוים. הא ותו לא. כאן, כפי שהובהר לעיל, היה על המשיב להיערך לניתוח קיסרי או לכל הפחות לתגבר את הצוות הרפואי הנוכח בחדר הלידה. זאת, על סמך הנתונים כפי שהללו היו ידועים לו בשלב בו הוטלה עליו החובה לפעול. משנקבע קיומם של התרשלות ושל נזק בר קשר עובדתי – יש לבחון את הקשר המשפטי או את היקף האחריות. על מנת להשיב לשאלה זו, הריסטייטמנט מדגיש שיש להידרש בשנית להתרשלות – לא כדי לשקול את קיומה מחדש, אלא למטרה אחרת והיא איתור הסיכונים שסטנדרט ההתנהגות נקבע למניעתם. לשון אחר, אילו סיכונים נועדה החובה לסכל? במקרנו, החובה לתגבר את הצוות הרפואי נועדה להתמודד עם סיבוך אפשרי בדמות "פרע כתפיים". סיבוך זה הוא אשר התממש. נקבע שנוכחותו של רופא במקום הייתה עשויה למנוע את התרחשותו של הנזק. אלה הם כלי העבודה המונחים לפתח בית משפט זה בבואו להכריע בשאלת החבות. סטנדרט התנהגות נקבע על מנת להיטיב את הטיפול במערערת באמצעות תגבור הצוות ברופא, למניעת הנזק מהסוג שנגרם. כאמור, אי העלאת רמת הטיפול הינו גורם ישיר לתוצאה. להרחבה בעניין ראו Benjamin C. Zipursky, Foreseeability in Breach, Duty, and Proximate Cause, 44 Wake Forest
ב. הגדרת הקשר הסיבתי המשפטי במבחן הישראלי הוצגה על ידי הנשיא א' ברק בעניין בוכבינדר (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי פ"ד נז(4) 289, 311). נקבע כי הקשר הסיבתי המשפטי כולל בחובו שלושה מבחנים – מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. מבחן הצפיות מחייב את הצגת השאלה האם הנתבע צריך היה לדעת כנתבע סביר שהתרשלותו תביא לנזק. כאן, לא נעור כל קושי בקביעה כי אמצעי המנע נועדו למנוע את הנזק שהתממש – הוא סיבוך "פרע כתפיים". המבחן השני, כאמור, הוא מבחן הסיכון: האם הנזק שנגרם הוא בתחום שיצרה התרשלותו של הנתבע? יודגש כי המבחן דומה במהותו למבחן "היקף האחריות" שהוצג לעיל. היעדרותו של רופא בזמן הלידה יצרה את הסיכון שהמערערת לא תזכה לטיפול ברמה הנדרשת לשם הוצאתה ולמניעת הנזק שנגרם כתוצאה מ"פרע הכתפיים". הנזק שהתרחש, אפוא, מצוי בלב ההתרשלות ולא רק בתחומיה. המבחן השלישי, מבחן השכל הישר, אומץ בפסיקה בעניין סיימון (ע"א 23/61, 26/61 וכו' סימון ואח' נ' מנשה וערעור נגדי, פ"ד יז(1), 449). הנשיא אגרנט הגדיר את המבחן באופן שבו על בית המשפט לשאול "האם כל התכונות, המציינות את התנהגות התובע כרשלנית, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה?" (שם, 466). אף כאן מתבקשת תשובה חיובית לשאלה המשפטית. עסקינן במחדל – קרי, אי נוכחות רופא בשעת הלידה. חסר זה גרם לכך שלידת המערערת לא הסתייעה בכישורים המקצועיים של רופא. כפי שעולה מהחומר, מומחיות הרופא בחילוץ המערערת נחוצה בעת סיבוך "פרע כתפיים".
בתיק זה, קל יותר להשיב בחיוב לשאלה – האם קיים קשר סיבתי גם מצב בו הרופא פעל על פי מידע שהתברר כלא מדויק – מטעם נוסף: מומחה בית המשפט הסביר כי מחצית מהלידות בהן מעורב סיבוך "פרע כתפיים" מתרחשות כאשר משקלו של הילוד נמוך (פחות מ-3.5 ק"ג ; ראו עמוד 21 לפרוטוקול). אומנם, במשקלים הגבוהים יותר (בין 4 ק"ג לבין 4.5 ק"ג ומעל ל-4.5 ק"ג ) – שכיחות התופעה גבוהה בהרבה. בהתייחס לסטנדרט ההתנהגות שנקבע, יילקח בחשבון שלידות בהן משקל הילוד נמוך מ-4 ק"ג שכיחות הרבה יותר מאשר לידות בהן מעורבים עוברים בעלי משקל גבוה יותר. לפיכך, ככל הנראה, לא נקבע בתקופה הרלוונטית שרופא חייב להיות נוכח בכל לידה – וסוגיה זו אף לא התעוררה בדיון. עם זאת, בבואנו להתייחס לסוגיית הקשר הסיבתי המשפטי, עולה כי גם אם תינוק שוקל פחות מהערכת הרופא, עדיין יש סיכוי שהוא יחווה את סיבוך "פרע כתפיים". נתון זה מחזק יותר את קיומו של קשר סיבתי בנסיבות העניין. בדרך זו פסע פרופסור אריאל פורת. צוין כי לעיתים נקבע סטנדרט התנהגות על בסיס צורכי קבוצה מסוימת, העשוי להיטיב גם עם אנשים שאינם נמנים על שורות הקבוצה. לדעת המחבר, יש מקום לחייב ברשלנות גם במצב בו נפגע אדם שאינו שייך לקבוצת הסיכון המקורית. לדוגמא, אי הצבת מעקה בטיחות, שנועד לסייע לבעלי מוגבלויות ונכויות. כתוצאה מכך ניזוק אדם שאינו מוגבל או נכה. (ראוAriel Porat, Expanding Liability for Negligence Per Se, 44 Wake Forest Law Review 979 (2009)). נדמה כי הכלל האמור מתאים לתיק זה גם באמצעות מבחני הרשלנות המקובלים: שכיחות התופעה - כ-50% מנפגעי "פרע כתפיים" שוקלים 3.5 ק"ג ואף פחות מכך; הנזק עלול להיות חמור; והדרישה בדבר תגבור נוכחות הצוות הרפואי בזמן הלידה, על פניה, אינה כרוכה בעלות כלכלית גבוהה. ברם, לא אסתיר, אף בלי שיקול זה – דעתי היא שעל פי מבחן המשפט הישראלי קיים קשר סיבתי מכוח המבחנים הרגילים בכגון דא, כפי שהוצגו לעיל.
ג. שיקולי מדיניות כלליים אף הם תומכים בקיומו של קשר סיבתי בהינתן הערכה כוזבת. ביסוד מסקנה זו עומדים שני מאפיינים של המסע האנושי: הראשון, האדם חי בצלו של ספק. השני, טבעו של האדם לפעול וזהו אף דבר רצוי. אבהיר.
בדרך כלל, האדם אינו נחשף לתמונה העובדתית המלאה, גם אם מבחינה סובייקטיבית הוא שבע מהנתונים הידועים לו. כדי להמחיש נקודה זו, מספיק לחשוב על השינויים בסטנדרט הרפואה במאה ה-17 לעומת המאה ה-19, לעומת המאה ה-21 וכנראה גם לעומת המאה ה-23. האדם מצוי בהליך תמידי של איסוף מידע והבנת כוחות הטבע בצורה טובה יותר. גם אם הישגיו הטכנולוגיים מרשימים ואפילו מסחררים, עדיין נחרשים שדות ידע חדשים בכל עידן.
בד בבד, האדם הוא יצור פעלתן. כך מתקיימת האנושות ומתקדמת. האדם שואף לתקן את מסילות העולם, לבנותן ולשנותן. גם הציווי על שמירת השבת טומן בחובו את החובה לששת ימי מלאכה (וראו פירוש הגר"א על פרשת יתרו בספר שמות – "ששת ימים תעבוד ועשית כל מלאכתך ויום השביעי שבת לה' אלוקיך" [ הדיבר החמישי]).
טוב שכך. השילוב בין הספק בידע העומד לרשות האדם לבין נטייתו לפעול – כל אלה מוליכים למסקנה כי ייתכן שמעשיו, הנחזים היום סבירים ואחראיים, יוחלפו מחר במעשים אחרים. לכן, הרשלנות אינה עוסקת בחוכמה לאחר מעשה. אכן, ישנה חוכמה לאחר מעשה, אך אין היא מלמדת על רשלנות בעת המעשה. רופא אינו רשלן מקום בו פעל תוך שיקול דעת על פי המידע המצוי ברשות דורו. כך ניתן להבין את האמרה במשנה (בבא קמא ב', ו') "אדם מועד לעולם" – הוא מועד לעולם בו הוא חי (ראה גישת המשפט העברי הלכה למעשה: הרב שלמה זלמן אויערבאך, שו"ת מנחת שלמה, חלק ב, סימן פב אות ח). בענייןRoe ציין לורד דנינג כי "אסור להסתכל על אירוע שהתרחש ב-1947 במשקפיים של 1954" (Roe v. Minister of Health [1954] EWCA Civ 7). הווה אומר, גם אם הסטנדרט השתנה – האדם חייב לפעול על פי אמת המידה שהייתה נהוגה ונכונה בתקופתו. הסיבה לכך ברורה. על האדם לנהוג בזהירות על פי הידוע לו בעת מעשה. כך יקטין את נזקיו. בל נשכח, העתיד אינו בהכרח מבטל את חוכמת העבר. לפעמים, הוא אף מחזקה. גישה אחרת עלולה להביא למצב של תוהו ובוהו בתחום חובת הזהירות. כפי שנקבע בעניין Wagon Mound 1: ([1961] UKPC 1)
“It is a principle of civil liability… that a man must be considered to be responsible for the probable consequences of his act. To demand more of him is too harsh a rule, to demand less is to ignore that civilized order requires the observance of a minimum standard of behavior”.
לכן, אין מקום לפתוח מחדש לדיון את סוגיית רשלנותו של המשיב, גם אם עסקינן בנתונים שהתגלו לאחר מכן ככאלה שאינם נכונים. על המשיב היה לפעול לפי המידע שהיה בידיו. בהיעדר דרך לשקול את התינוק בצורה מדויקת, הערכת המשקל הינה הקובעת. זאת, גם אם זו תתגלה כמוטעית וכל עוד מדובר בהערכה שאינה רשלנית. הזמן הקובע הוא המועד שהיה על המשיב לפעול. אין זה משנה אם התמונה התגלתה כאחרת בחלוף 7 שנים או 7 דקות. שהרי, לא ניתן לעצור את הליך הלידה ועל כן על הרופא לפעול על פי המידע שבידו בהתקיים מצב חירום או חשש למצב שכזה.
אם כך, המסקנה המתבקשת לדעתי היא קיומו של קשר סיבתי, בין אם נבחן את העניין לפי גישת ההרתעה הכללית ובין אם לפי גישת הצדק המתקן. באשר לראשונה, חשוב לדרוש מהרופא לפעול על פי המידע שבידו (כאשר הפעולה נדרשת לביצוע מיידי) ולא להישען על האפשרות כי גם אם היה עליו לפעול, ייתכן שלאחר מכן יזכה לפטור מאחריות בעטיו של נתון חדש שיתגלה בדיעבד. באשר לעמדת תיאוריית הצדק המתקן, יצוין כי לא מדובר במדיניות אלא ביישום המבחנים המקדמיים טרם תיקבע חבותו של אדם ברשלנות (Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law (1995)). בענייננו, יש חובה, הפרתה ונזק. הנזק שנגרם עומד במבחני הקשר הסיבתי – הן העובדתי והן המשפטי. כפי שצוין לעיל, הדרישה לתגבר את חדר הלידה במהלך הלידה נועדה לאפשר למערערת ליהנות מסיוע הרופא בשלב הקריטי. זאת, מחשש לסיבוך, שאכן התממש בסופו של דבר. בהתאם, מתבקשת המסקנה כי יש לקבוע את חבותו של המשיב כלפי המערערת.
11. טרם סיום, מעניין יהא להיעזר במקבילות קונקרטיות יותר במשפט המשווה. בשנת 2006, נדונה בקנדה תביעה בגין רשלנות רפואית במהלך הלידה (Alberta Court of Queen's Bench (Judicial District of Edmonton), Skeels (Estate of) v. Iwashkiw. [2006] A.J. No. 666). באותו מקרה, סבל הילוד מ-"shoulder dystocia" ("פרע כתפיים") ואף שם היה התיעוד הרפואי מזמן הלידה הקריטי חלקי ודל בפרטים. נקבע כי הרשלנות כללה אי היערכות לסיבוך, לרבות אי שימוש נכון בצוות הרפואי. באשר לשאלת הקשר הסיבתי, הסתמך בית המשפט הקנדי על פסק דינו של בית המשפט העליון הקנדי בעניין Snell (Snell v. Farrell, [1990] 2 S.C.R. 311), בו נקבע כי התובע אינו חייב להוכיח קיומו של קשר סיבתי בדיוק רפואי או מדעי ושאין להחיל את מבחן הקשר הסיבתי בנוקשות ובדווקנות יתרה. קשר סיבתי, כפי שקבע לורדSalmon (Alphacell Ltd. v. Woodward, [1972] 2 All E.R. 475), הוא: "essentially a practical question of fact which can best be answered by ordinary common sense". לאמור, הקשר הסיבתי מהווה שאלה מעשית שבעובדה, אשר בכוחו של השכל הישר הרגיל לספק לה תשובה. בהתאם לניתוח לעיל, מבחן זה עשוי להתאים לתוצאה אליה הגענו.
גישת המשפט העברי בדבר חשיבותו של התיעוד הרפואי בזמן אמת עשויה להיות אף היא מאירת עיניים. הגם שחל איסור דאורייתא על כתיבה בשבת (ילקוט יוסף – המבוסס על פסקי הרב עובדיה יוסף, הלכות שבת סעיף ר"ע), הותרה כתיבתם בשבת של ממצאי בדיקות שגרתיות, כאשר מדובר בחולה שנשקפת סכנה לחייו או ספק סכנה. קל וחומר, שזהו המצב עת עסקינן בבדיקות מיוחדות (וראו הרב יהושע י' נויבירט, ד"ר יהודה ון-דייק, בעיות הלכתיות בהפעלת חדר מיון בשבת, ספר אסיא א', 3-11 (1979)). יולדת הכורעת ללדת מסווגת כנופלת לגדר "פיקוח נפש". נקבע בגמרא (תלמוד בבלי, מסכת שבת דף קכ"ח עמוד ב') שאם יולדת "צריכה לנר, חברתה מדלקת לה את הנר". בעלי הגמרא מייד הקשו ושאלו פשיטא – שהרי מדובר בפיקוח נפש. על כך הושב כי היולדת היא עיוורת ומבקשת את הנר "ליישב את דעתה הגם שהיא לא יכולה לראות אותו". מכאן למדו חכמנו את חשיבות פיקוח נפש ליולדת אף לצרכים פסיכולוגיים. כך נפסק להלכה: "יולדת היא כחולה שיש בו סכנה ומחללין עליה השבת לכל מה שצריכה... ומדליקין לה נר אפי' היא סומא" (שולחן ערוך, סימן של: דיני יולדת בשבת, פרק א'). הנפקות לענייננו מדברת בעד עצמה.
לבסוף, יהא זה נכון לציין שהדרישה מהצוות הרפואי לדאוג לרישום מעוגנת בחוק כחלק מזכויות החולה (חוק זכויות החולה התשנ"ו – 1996). סעיף 17 לחוק, שכותרתו חובת ניהול רשומה רפואית, קובע כדלהלן:
"פרק ה': הרשומה הרפואית והמידע הרפואי
17. (א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.
(ב) המטפל, ובמוסד רפואי – מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.
(ג) נמסרה רשומה רפואית לשמירה בידי המטופל, יתועד הדבר על ידי המטפל או המוסד הרפואי"
והשוו לחוקה של דרום אפריקה, הקובעת בסעיף 27 ל-Bill of Rights:
“(1) Everyone has the right to have access to –
(a) health care services, including reproductive health care;”
לכל אחד הזכות לנגישות לשירותי טיפול רפואי, לרבות טיפולי פוריות.
אף אם הוראה דומה אינה מופיעה עלי ספר החוקים הישראלי, יש בה להדגיש את חשיבותו ומרכזיותו של תחום הפוריות בשדה הרפואה המודרנית.
12. סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור ובהתאם לדחות את הערעור שכנגד באופן הבא: פסק הדין של בית המשפט המחוזי, לפיו נדחתה תביעת המערערים, מבוטל. תחת זאת, קמה חבותו של המשיב כלפי המערערים בגין הנזק שנגרם למערערת עקב התרשלותו. הדיון יוחזר לבית משפט קמא לשם קביעת שיעור הנזק. המשיב יישא גם בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עורך דין בשני ההליכים בסך 35,000 ש"ח.
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. מצטרף אני לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט נ' הנדל. עם זאת, ראיתי להוסיף מספר הערות משלי לעניין שאלת ההתרשלות וכן לעניין שאלת הקשר הסיבתי המשפטי.
במהלך לידת המערערת 1 (להלן: המערערת) התרחשה תופעה הנקראת "פרע כתפיים", שעיקרה חוסר יכולת ללדת את כתפי התינוק לאחר לידת הראש. היום סובלת המערערת משיתוק ע"ש Erb בזרועהּ, שיתוק אותו מייחסים המערערים לפרע הכתפיים. השאלה שלפנינו היא אם ניתן לייחס את נזקה של המערערת לרשלנות מצד בית החולים שבו נולדה (להלן: המשיב).
2. כאמור בפסק-דינו של חברי, השופט נ' הנדל, אמצעי הזהירות כנגד נזקי פרע כתפיים הם שניים: ניתוח קיסרי למניעת פרע כתפיים כליל; או היערכות מוגברת בחדר הלידה – שאינה מונעת התרחשות פרע כתפיים אך עשויה למזער את הנזקים הנובעים ממנו. גורם הסיכון העיקרי להתרחשות פרע כתפיים הוא משקל התינוק. על-פי ההנחיות שהיו מקובלות בעת לידתה של המערערת, כאשר הערכת המשקל של העובר היא מעל 4500 גר' מומלץ לערוך ניתוח קיסרי עקב הסיכון לפרע כתפיים, וכאשר הערכת המשקל היא בין 4000 גר' ל-4500 גר' מומלץ לשקול עריכת ניתוח קיסרי אם קיימים גורמי סיכון אחרים נוסף על משקל התינוק. הערכת משקלה של המערערת טרם הלידה, באם נערכה, לא נרשמה על-ידי המשיב. עם זאת, ידוע כי משקלה האמיתי של המערערת, כפי שנמדד לאחר הלידה, היה 3965 גר' . עוד ידוע, כי טווח הסטייה המקובל של הערכת משקל ידנית טרם הלידה הוא כ-10% – לכאן או לכאן.
3. המערערים טוענים כי במחדלו לרשום את הערכת המשקל קודם ללידה גרם להם המשיב נזק ראייתי המצדיק את הפיכת נטל השכנוע לעניין זה, עד שיש להניח שאילו נערכה ונרשמה הערכת משקל העובר, תוצאתה הייתה משקלה האמיתי של המערערת בלידה בתוספת 10% (שהם הסטייה המקסימאלית כלפי מעלה). חישוב זה מוביל להנחה שתוצאת הערכת המשקל הייתה 4361.5 גר' . לכך יש להוסיף, לטעמם, גורמי סיכון נוספים: גילה המבוגר יחסית של היולדת ועברה הוולדני. יצוין, כי המערערים טוענים שראוי היה להתייחס ליולדת כסובלת מסכרת הריונית – שהיא גורם סיכון נוסף לפרע כתפיים – אולם טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, ובדין. כל אלה מובילים, לדעת המערערים, למסקנה שהיה על המשיב לכל הפחות לשקול עריכת ניתוח קיסרי ליולדת ולתגבר את הצוות הרפואי בחדר הלידה.
4. משקל היילוד הוא כאמור, גורם הסיכון העיקרי להתרחשות פרע כתפיים. כאשר הערכת המשקל אינה גבוהה מ-4000 גר' אין נערכים לאפשרות של פרע כתפיים אף אם קיימים גורמי סיכון משניים. משקלה האמיתי של המערערת בעת לידתה ידוע, והיה נמוך מ-4000 גר' . נתון זה מעורר בענייננו שתי סוגיות המצריכות התייחסות: הראשונה, אם יש להחיל במקרה זה את דוקטרינת הנזק הראייתי כפי שמציעים המערערים, ולהניח כי הערכת המשקל של המערערת הייתה גבוהה ממשקלה האמיתי; והשנייה, האם לאור זאת שהסיכון שהתממש (פרע כתפיים אצל תינוק שמשקלו אינו גבוה) אינו סיכון שמצדיק בדרך-כלל היערכות מוקדמת, מתקיים קשר סיבתי משפטי בין אי היערכותו של המשיב (ככל שייקבע כי היא רשלנית) לבין הסיכון שהתממש לבסוף. אדון בשאלות אלה כסדרן.
5. במקרה זה קיים חסר ראייתי לגבי הנתונים שהיו ברשותו של המשיב בזמן אמת, שכן בהיעדר רישום לא ניתן לדעת מה הייתה הערכת המשקל של המערערת טרם לידתה. אולם גם אם קיים חסר ראייתי, לא מן הנמנע הוא שחסר זה יושלם בראיות אחרות. ניתן לזהות שתי גישות אפשריות לעניין התוצאות הנובעות מהשלמת החסר. לפי גישה אחת, משהושלם החסר, אין עוד עמימות ראייתית וממילא לא קמה תחולה לחזקת הנזק הראייתי. לפי גישה זו נבחנות כלל הראיות שהובאו, הן מצד התובע הן מצד הנתבע, ורק אם נותרת עמימות ראייתית בסופו של התהליך תופעל חזקת הנזק הראייתי. לפי הגישה השנייה, שאלת קיומה של עמימות ראייתית תיבחן לפי הראיות שהביא התובע בלבד. חזקת הנזק הראייתי תחול כאשר קיימת עמימות ראייתית לפי ראיות התובע, והיא נגרמה בהתרשלות הנתבע. או-אז יעבור הנטל לכתפי הנתבע, להוכיח כי הראיות החסרות לא היו פועלות לרעתו. גם לפי גישה זו יש באפשרות הנתבע, באמצעות ראיותיו, למלא את החסר ולהרים את הנטל שהועבר אליו. בסופו של דבר, מובילות שתי הגישות לאותה תוצאה: כאשר יש בראיותיו של הנתבע כדי למלא חסר ראייתי מסוים, הרי שלא תהא עוד נפקות לאותו חסר והמקרה ייבחן לפי העובדות שהוכחו (לדיון בשאלה דומה, אך לא זהה, לעניין חזקת "הדבר מעיד על עצמו" הקבועה בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ראו: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001); לדיון בשתי הגישות לעניין אופן הפעלת חזקת הנזק הראייתי, ראו: גיא שני חזקות רשלנות 238-237 (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למשפטים, 2009)).
6. כאמור, משקלה האמיתי של המערערת היה ידוע ביום פסק-הדין, ויש בכך כדי לספק מידע אודות הערכת המשקל של המערערת. כיוון שהערכת משקל ידנית קודם ללידה אינה מדויקת לחלוטין, לא ניתן לדעת בוודאות מה הייתה הערכת המשקל המדויקת של המערערת אילו נבדקה לפני לידתה. אולם היעדר מידע מושלם אינו כהיעדר מידע בכלל. יש במשקל האמיתי של המערערת כדי להעיד, בקירוב, על הערכת המשקל שהייתה מתקבלת בזמן אמת – לאמור בעת עריכת הבדיקה טרם לידה. בכך יש כדי למלא, למצער במידת מה, את החסר הראייתי. ההנחה כי אילו נשקלה המערערת קודם ללידה הייתה מתקבלת הערכת משקל שגויה דווקא – ובסטייה המרבית כלפי מעלה – אינה עומדת, לטעמי, במבחן המציאות. אמנם, משאחראי המשיב לנזק הראייתי של אי רישום (או אי ביצוע) הערכת משקל, יש להניח כי המידע החסר היה פועל לרעתו. עם זאת, לא ניתן גם לפעול על-פי הנחה כאשר ידוע כבר לבית המשפט כי סביר יותר שהיא שגויה מאשר שהיא נכונה. ודוק: אין בכך כדי לשנות מאופי בחינת ההתרשלות כבחינה הנעשית ex ante, לפי המידע שהיה בידי המשיב בזמן הרלוונטי. אלא שלא ניתן להניח, אפילו בעזרת דוקטרינת הנזק הראייתי, כי התוצאה שהייתה מתקבלת בזמן אמת בהערכת המשקל הייתה סוטה באופן מרבי כלפי מעלה, וזאת כאשר סביר להניח שרובן המוחלט של הערכות המשקל אינן סוטות סטייה כה ניכרת (אף אם חלק גדול מהן סוטה סטייה מסוימת). בוודאי שלא ניתן להניח כי הערכת המשקל הייתה עומדת על 4.5 ק"ג , שכן ידוע לנו בוודאות כי נתון זה הוא מעבר אף לסטייה המקסימאלית. כמובן שאין במידע על משקלה האמיתי של המערערת, שהתקבל בדיעבד, כדי להעניק לבית המשפט ודאות מוחלטת באשר לתוצאות שהיו מתקבלות בהערכת משקל מראש; אולם די בו כדי להפיג חלק מן העמימות שנוצרה. לפיכך, לאור קיומו של נזק ראייתי, ובהנחה על-כן שהתוצאה המתקבלת לא הייתה מדויקת לחלוטין, והייתה סוטה מעט כלפי מעלה, גם אז לא מסתבר כי הייתה מתקבלת תוצאה שסוטה סטייה מרבית של 10%.
7. מכאן, יש לבדוק אם משקל של כ-4 ק"ג הצריך נקיטת צעדים שהמשיב נמנע מלנקוט. לעניין זה יש לבחון את התקיימותם של גורמי סיכון משניים. המערערים מצביעים על גילה המבוגר יחסית של היולדת ועברה הוולדני כגורמי סיכון שהיו צריכים להטות את הכף לטובת נקיטת צעדי מנע כלשהם (טענת המערערים לגבי שאלת קיומה של סכרת הריונית נדחתה וכאמור, איני סבור שיש להתערב בכך). לטעמי, נתונים אלה לא חייבו, על-פי הסטנדרטים הרפואיים הנוהגים, עריכת ניתוח קיסרי. בהקשר זה ראוי לציין כי איני סבור שראוי כי נקבע, במסגרת הליך זה, שקיומה של סטייה ברמת הדיוק של הבדיקה דורש כי הגורם המעריך ישקלל מראש את הסטייה המרבית של 10%. המידע הנחוץ לשם קביעה כזו – אינו מצוי בידינו. יתירה מכך, יש לזכור כי התוצאה של הנחייה מסוג זה תהיה ככל הנראה עליה בכמות הניתוחים הקיסריים שבדיעבד יתברר כי לא היו נחוצים, ואף אלה טומנים בחובם סיכונים. מכל מקום, שאלת המדיניות הרפואית המתאימה לעניין זה לא התעוררה כאן, ואין בידינו הנתונים הנחוצים להכרעה בה.
עם זאת, אף אני, כחברי השופט נ' הנדל, סבור כי לאור מכלול הנתונים של המערערת – משקל שהוא על גבול 4 ק"ג וקיומם של גורמי סיכון נוספים (ובייחוד גיל היולדת) – היה מקום להיערך לקראת האפשרות של התרחשות פרע כתפיים בלידה, ולו באמצעות תגבור הצוות הרפואי בחדר הלידה, כגון בדרך של נוכחות רופא מיילד. בין אם היערכות מוקדמת הייתה מאפשרת ביצוע ניתוח קיסרי (חירום) לאחר שהתגלה כי הסיכון של פרע כתפיים התממש, ובין אם קוצר הזמן לא איפשר צעד זה, נוכחותו של רופא מומחה בחדר הלידה יכולה הייתה לסייע בשל מיומנותו המיוחדת בביצוע פעולות המשיכה. פעולות אלה, כאמור בפסק-דינו של חברי, תרמו ככל הנראה לנזקה של המערערת. אף כי אין חולק שעצם ביצוען היה נחוץ בנסיבות שנוצרו, וכי המיילדת נהגה כראוי בעת שביצעה פעולות אלה, הרי שאילו בוצעו על-ידי רופא מומחה אפשר שהתוצאה הייתה שונה. בעניין קיומו של קשר סיבתי עובדתי מצטרף אני לקביעותיו של חברי השופט נ' הנדל.
8. השאלה השנייה שיש לדון בה היא שאלת הקשר הסיבתי המשפטי. מקרה אחד בו שאלה עשויה להתעורר הוא מקום בו מוכח כראוי כי הערכת המשקל שהייתה בידי הרופא קודם ללידה הצביעה על משקל גבוה (וכאמור, עמדתי היא כי הבסיס הראייתי במקרה זה הוא מעט שונה ומורכב יותר), ובדיעבד מתברר שמשקלו האמיתי של היילוד הוא נמוך. במקרה כזה מתעורר ספק בנוגע לקיומו של קשר סיבתי משפטי. ניתן לתאר את השאלה באופן הבא: נניח כי רופא שאינו ממליץ על עריכת ניתוח קיסרי לאחר שהתקבלה הערכת משקל גבוהה ייחשב כמי שהתרשל, שכן ידוע כי תינוקות במשקל גבוה נמצאים בסיכון מוגבר להתרחשות פרע כתפיים. נניח עוד כי לבסוף התברר שמשקלו של התינוק אינו גבוה, בניגוד לניבוי של הערכת המשקל, ובדיעבד התברר כי למעשה הוא לא היה נתון ex ante בסיכון מוגבר לפרע כתפיים. מצב מעין זה יכול להתרחש כאשר הערכת המשקל המתקבלת היא שגויה כלפי מעלה (false positive). לבסוף, נניח כי התרחש אירוע של פרע כתפיים, אולם שלא כתוצאה ממשקל גבוה. תרחיש כזה הוא אפשרי בהחלט, שכן בחלק ניכר מהמקרים שבהם מתרחש פרע כתפיים משקל התינוק אינו גבוה, ופרע הכתפיים מתרחש כתוצאה מגורם אחר (כגון זווית הכתפיים). כך לעניין ההתרשלות; אלא שהדבר משפיע גם בשאלת הקשר המשפטי. במקרה כזה ניתן אולי לטעון לכך כי התרחשות פרע כתפיים שלא כתוצאה ממשקל התינוק היא סיכון בלתי צפוי; וכי סיכון זה אינו הסיכון שבגינו הוגדרה התנהגות הרופא כרשלנית.
9. במקרה אחד שבו נדונה שאלת הקשר הסיבתי המשפטי (ע"א 2714/02 פלונית נ' מרכז רפואי בני ציון חיפה, פ"ד נח(1) 516 (2003)) קבע בית המשפט כי אם לא בוצע ניתוח קיסרי, למרות שמשקל התינוק העמיד אותו בסיכון מוגבר להתרחשות פרע כתפיים, ולבסוף התממש סיכון אחר שהיה נמנע אף הוא באמצעות ניתוח קיסרי (מות העובר עקב כריכת חבל הטבור) – לא מתקיים קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות הנטענת (אי עריכת ניתוח קיסרי למניעת פרע כתפיים) לבין הנזק שאירע (כריכת חבל הטבור). לכאורה ניתן לטעון כי עניין פלונית נבדל מן המקרה שלפנינו בכך שסוג הסיכון שהתממש שם שונה מסוג הסיכון שבגינו הוגדרה התנהגות הנתבע כרשלנית; כאן, לעומת זאת, מדובר בסוג סיכון זהה: פרע כתפיים. ואולם, דומה שההבדל הוא בעיקרו הבדל ברמת ההפשטה הננקטת בהגדרת "סוג הסיכון". כך, בעניין פלונית ניתן היה לנקוט רמת הפשטה גבוהה יותר ולקבוע כי הניתוח הקיסרי נועד למנוע "סיכונים הכרוכים בלידה רגילה"; ובענייננו, ניתן לדייק יותר בהגדרת הסיכון שאותו נועד הניתוח הקיסרי למנוע, ולהגדירו לא כ"פרע כתפיים", אלא כ"פרע כתפיים עקב משקל גבוה של היילוד". הגדרת "סוג הסיכון" במקרה מסוים עשויה, אם כן, להשתנות לפי רמת ההפשטה שבה נוקטים, ומטעם זה ספק אם היא יכולה לשמש בסיס איתן דיו להשוואה בין שני המקרים. במקרה זה, כפי שיפורט בהמשך, סבור אני כי מתקיים קשר סיבתי משפטי גם כאשר ננקטת רמת ההפשטה הנמוכה, המבחינה בין גורמי הסיכון השונים ל"פרע כתפיים". לפיכך לא נדרשת, לעת עתה, הכרעה בשאלה הכללית.
10. ביקורת אחרת שניתן להפנות כלפי אופן הניתוח של יסוד הקשר הסיבתי בענייננו, כפי שהוא מוצע בפרק 8 לעיל, היא כי עריכת ניתוח קיסרי מקום בו משקל התינוק הוא מעל 4500 גר' (או 4000 גר' בהתקיימות גורמי סיכון מסוימים אחרים) נועדה למנוע לא רק את המקרים שבהם פרע כתפיים עלול להתרחש כתוצאה ממשקל גבוה, אלא גם את אותם מקרים שבהם פרע כתפיים יתרחש כתוצאה מגורמים אחרים. טענה זו ניתן להמחיש על-ידי שימוש בנוסחתו של השופט לרנד הנד: תוחלת הנזק שעומדת למול עלות אמצעי המניעה, בעת ההחלטה אם לערוך ניתוח קיסרי, היא תוחלת הנזק של התרחשות פרע כתפיים עקב משקל גבוה, בתוספת תוחלת הנזק של התרחשות פרע כתפיים כתוצאה מגורמים אחרים (כגון זווית הכתפיים). ניתן לטעון, כי עריכת ניתוח קיסרי בכל מקרה שבו הערכת המשקל היא גבוהה, מוצדקת עקב חיבור שתי תוחלות נזק אלה האחת לשנייה, ולא רק בשל תוחלת הנזק להתרחשות פרע כתפיים כתוצאה ממשקל גבוה לבדה. ובמילים אחרות, ייתכנו מקרים שבהם הסיכון לפרע כתפיים עקב משקל גבוה אינו מצדיק כשלעצמו עריכת ניתוח קיסרי, לאור הסיכונים הכרוכים בניתוח זה. רק כאשר נלקח בחשבון כי בניתוח קיסרי יימנעו גם סיכונים אחרים, כגון הסיכון לפרע כתפיים שלא עקב משקל גבוה של היילוד, הופכת ההחלטה לערוך ניתוח קיסרי להחלטה הנכונה. לפיכך, גם במקרה בו מתרחש פרע כתפיים אך מתברר כי הערכת המשקל שנערכה לתינוק הייתה שגויה כלפי מעלה וכי משקלו האמיתי נמוך, הרי שהסיכון להתרחשות פרע כתפיים שלא עקב משקל גבוה היה ממילא אחד הסיכונים שבגינם הוגדרה ההתנהגות כרשלנית – ומתקיים קשר סיבתי משפטי. המקרה שלפנינו נופל לגדר סוג מקרים זה. היערכות מוגברת בחדר הלידה לא הייתה מוצדקת לאור משקלה של המערערת לבדו. היערכות זו הייתה דרושה בשל קיומם של גורמי סיכון נוספים – גילה של היולדת ועברה הוולדני. לפיכך, במקרה שלפנינו, לא ניתן לקבוע כי הסיכון שהתממש לבסוף, לא היה כזה שבגינו הוגדרה ההתנהגות כרשלנית.
11. טענה זו למעשה מיישמת תזה כללית יותר שהעלה המלומד פרופ' אריאל פורת במאמרו Ariel Porat, Expanding Liability for Negligence Per Se, 44 Wake Forest Law Review 979 (2009), ושלפיה יש להניח, לפחות אפריורית, כי סטנדרט הזהירות נקבע בהתחשב ב"סיכוני הרקע" השונים שנמנעים (או מופחתים) על-ידי ההתנהגות הזהירה, וזאת גם אם נדמה לעיתים שסטנדרט הזהירות נקבע בהתחשב בסיכון הבולט ביותר בלבד. על-פניו נראה שיש ממש בטיעון זה, שכן אכן ישנם מקרים גבוליים שבהם אין זה ברור אם הסיכון הדומיננטי ביותר (כגון פרע כתפיים כתוצאה ממשקל גבוה) מצדיק כשלעצמו נקיטת אמצעי זהירות (כגון ניתוח קיסרי), או שסיכוני הרקע הם שמטים את הכף לכאן או לכאן. המקרה שלפנינו מהווה דוגמה לכך, שכן גורמי הסיכון המשניים הם שהטו את הכף לטובת הקביעה כי המשיב התרשל.
אולם, ראוי לציין שתי הסתייגויות לאופן ניתוח זה. ראשית, ישנם מקרים מסוג אחר, שבהם ברור כי הסיכון הדומיננטי מצדיק – לבדו – נקיטת אמצעי זהירות (כך כנראה כאשר משקלו של התינוק גבוה מאוד) וכן ברור כי סיכוני הרקע כשלעצמם אינם מצדיקים נקיטת אמצעי זהירות. במקרים כאלה, אם לא ננקטו אמצעי הזהירות ומתממש אחד מסיכוני הרקע, אין זה ברור אם נכון לקבוע שמתקיים קשר סיבתי משפטי. עמדתו של פרופ' פורת בשאלה זו היא כי ראוי להטיל על המזיק אחריות בכל מקרה שבו מתממש אחד מן הסיכונים שנקיטת אמצעי הזהירות הייתה מונעת (בהנחה שמכלול הסיכונים הנובעים מהתנהגותו של המזיק מצדיקים נקיטה באמצעי זהירות), וזאת מטעמים של אחידות משפטית לגבי סטנדרט הזהירות (ראו: אריאל פורת "תנאי "הסיכונים העוולתיים" בדיני נזיקין" (צפוי להתפרסם בספר אור (אהרן ברק יו"ר המערכת))). עינינו הרואות, כי שאלת הקשר הסיבתי המשפטי במקרים מהסוג השני היא סבוכה. כיוון שעל-פי גישתי המקרה שלפנינו אינו מקרה כזה, אלא הוא מסוג המקרים שבהם ידוע כי התנהגות המזיק הוגדרה כרשלנית בגלל צירוף של גורם סיכון דומיננטי וגורמי סיכון משניים, סבור אני כי ראוי להותיר בצריך עיון את שאלת אופן ההכרעה בשאלת הקשר הסיבתי המשפטי במקרים מהסוג השני.
שנית, ההנחה שלפיה סטנדרט הזהירות נקבע בהתחשב ב"סיכוני הרקע" השונים מוצעת על-ידי פרופ' פורת אך כהנחה אפריורית. אין בכך כדי לקבוע כי "סיכוני רקע" הם תמיד סיכונים שיש לצפותם מראש ואשר "תורמים" להגדרת התנהגות מסוימת כרשלנית. שאלה זו היא, בסופו של דבר, שאלה עובדתית. התזה המוצעת על-ידי פרופ' פורת נוגעת לאופן יישום הכללים בדבר הקשר הסיבתי המשפטי והיא אינה קריאה לשינוי התיאוריה המשפטית (ראו: פורת, "תנאי 'הסיכונים העוולתיים' בדיני נזיקין"). במקרה זה הוכח כעניין עובדתי כי מספר סיכונים פעלו יחדיו כדי להפוך את התנהגות המשיב לרשלנית ועל-כן לא נדרשה הנחה אפריורית כלשהי לעניין "סיכוני הרקע".
סיכומם של דברים, מצטרף אני לתוצאה שהגיע חברי השופט נ' הנדל.
המשנה-לנשיאה
השופטת ע' ארבל:
אני מסכימה עם פסק דינו של חברי השופט נ' הנדל ומצטרפת להערותיו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' הנדל.
ניתן היום, י"ז בכסלו התשע"א (24.11.2010).
המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט
למרות עשרות הבדיקות שנעשות היום במהלך הריון, לצערי הרב עדיין מתרחשים המון מקרים של הולדה בעוולה. במקרה הזה, עוד בדיקה אחת בלבד הייתה יכולה לשנות את חייהם של משפחה שלמה. הווה אומר, צריך להיות עם היד על הדופק ללא הפסקה.
השבמחק