תקציר פסקי דין / קורס ליטגציה / כבוד השופט חאלד כבוב
תובענות ייצוגיות בניירות ערך
רע"א 4474/97 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ ו7- אח' , נד (2) 577:
חברת עיט ציוד צבאי לייצוא בע"מ (להלן – החברה) פרסמה ביום 30.3.1992 תשקיף שלפיו הציעה למחזיקי ניירות הערך שלה מניות וכתבי אופציה של החברה. חמישה-עשר חודשים לאחר יום פרסום התשקיף, התמוטטו כליל עסקיה של החברה. המבקשים ברע"א 4474/97 (להלן – התובעים) רכשו והחזיקו במועדים שונים וגם במהלך החודשים שלאחר פרסום התשקיף ניירות ערך של החברה. הם הגישו לבית-המשפט המחוזי תביעה ובמסגרתה ביקשו את אישור בית-המשפט לבירור התביעה כתובענה ייצוגית לפי הוראות חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – החוק). התביעה הוגשה נגד הדירקטורים בחברה במועד פרסום התשקיף, וכנגד המשיבה ברע"א 4474/97 אשר שימשה חתם מוביל בהנפקת ניירות הערך וחתמה על תשקיף ההנפקה. בית-המשפט אישר את הגשת התובענה הייצוגית בעילות שעניינן פרטים מטעים באשר לאופן הצגת מצבן העסקי של החברות הבנות של החברה במועד פרסום התשקיף ובאשר לשווי המניה ביום שלאחר המועד הקובע (להלן – יום האקס), אך דחה את הבקשה בכל הקשור לעילת התביעה שעניינה מתן מידע שגוי ומוטעה ביחס לצבר ההזמנות של החברה.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) לאור החשיבות הציבורית הכללית של התובענה הייצוגית ולאור ההשפעה שנודעת לה על חוג רחב של תובעים ובשל הפוטנציאל הבעייתי והסכנות השונות הטמונות במכשיר רב-עוצמה זה, ראה המחוקק להנהיג מידה רבה של פיקוח על השלבים השונים של ההליך המשפטי ולהציב בלמים בדמות דרישות שונות שבהן על התובע לעמוד בטרם יקבל את האישור להיכנס להיכלה של התובענה הייצוגית (587א).
(2) ראשיתו של פיקוח זה בהליך הטרומי של אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. כאן נדרש התובע לעמוד ברף גבוה יותר של דרישות בטרם יורשה לייצג את הרבים. רף זה בא לידי ביטוי בנטל ובמידת ההוכחה הנדרשים לצורך מילוי התנאים המקדמיים לאישורה של התובענה כייצוגית (587א – ב).
(3) התובע המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית, נדרש לעמוד במבחן מחמיר יותר בהשוואה לתובע בתביעה רגילה המבקש למנוע את סילוקה על הסף. בהליך אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בכך שהעובדות הנטענות בכתב-התביעה מקימות עילת תביעה, ויש להוכיח את העובדות הנטענות באופן לכאורי. על התובע הייצוגי הפוטנציאלי לשכנע את בית-המשפט, במידת הסבירות הראויה, כי הוא ממלא אחר כל הדרישות והתנאים הקבועים בסעיפים 54א ו54-ב לחוק, לרבות קיומה של אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה (587ב – ז).
(5) במסגרת בחינה זו על בית-המשפט ליתן דעתו גם לטענות ההגנה שהועלו במסגרת הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, ואל לו לעצום את עיניו ולהתעלם מטענות כאלו אם יש בהן כדי לכרסם באופן ממשי בסיכויי ההצלחה של התובעים (588ב).
ב. (1) בתשובה לשאלה אם די בפער שבין הצגת המצב העסקי בתשקיף לבין התמוטטות החברה כשנה ורבע לאחר מכן כדי להקים לתובעים עילת תביעה בשל פרט מטעה בתשקיף וכדי להצביע על קיומה של אפשרות סבירה שהתובענה בעניין זה תוכרע לטובת הקבוצה, יש פנים לכאן ולכאן. מצד אחד עומד התובע בשלב דיוני זה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בפני קושי אמיתי להוכיח את קיומו של הפרט המטעה. מטבע הדברים, מצויים מרבית הנתונים הרלוונטיים, החיצוניים לתשקיף, בידי הנתבעים (589ג – ד).
(2) הצבת דרישה בפני התובע כי יפרוס בפני בית-המשפט תשתית ראייתית לכאורית מעבר לפער בין האמור בתשקיף לבין הכישלון הכלכלי של החברה זמן מה לאחר מכן, עלולה להטיל על התובע נטל כבד מדי שבו לא יוכל לעמוד. דרישה כזו עלולה לרפות את ידיהם של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. היא עלולה להביא לדחיית הבקשה לאישור תובענה כייצוגית, גם מקום שבו היה ראוי כי התובענה תתברר במסגרת זו. היא עלולה לפגוע בהרתעה הגלומה במכשיר זה וסופה כי האינטרס הציבורי שבאכיפת הוראות החוק יצא מופסד (589ה – ו).
(3) מצד אחר, אין להתעלם מכך שהעובדה כי חברה הגיעה לחדלות-פירעון, אינה מלמדת בהכרח על כך שתיאורה בתשקיף, חודשים רבים קודם לכן, כחברה רווחית, היה תיאור כוזב וכלל פרטים מטעים. חדלות-פירעון יכול שתיגרם משורה ארוכה של סיבות, חלקן חיצוניות לחברה ותלויות בסביבתה העסקית ובתנאי השוק שבו היא פועלת, וחלקן נובעות מגורמים פנימיים בחברה, דוגמת מבנה הון בלתי יציב, קבלת החלטה עסקית שגויה וניהול כושל. לא כל אימת שחברה נקלעת לקשיים כלכליים זמן מה לאחר שגייסה הון מן הציבור באמצעות תשקיף, מעיד הדבר על כך שהאופן שבו הוצג מצבה של החברה במסגרת התשקיף היה כוזב (589ו – ז).
(4) גישה שלפיה די בקיומו של פער בין תיאורה של החברה בתשקיף לבין מצבה הכלכלי כעבור זמן כדי להצדיק אישורה של תובענה ייצוגית בעילה של פרט מטעה בתשקיף, עלולה לחשוף את החברות ואת נושאי המשרה בהן לסיכונים וללחצים שישתקו אותם מלפעול. גישה כזו עלולה לעודד משקיעים שהשקעתם נכזבה להגיש תביעות בגין פרטים מטעים בתשקיף, גם כאשר התשקיף שיקף נכונה את מצב החברה בזמן פרסומו. גישה כזו עלולה לדחוק נתבעים להתפשר – גם כאשר אין בתובענה הייצוגית ממש – ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הכרוכות בניהול ההגנה ולעמוד בלחץ הנובע מעצם העובדה כי תביעה מסוג זה תלויה ועומדת נגדם. גישה כזו עלולה להביא לניצול לרעה של מכשיר התובענה הייצוגית ולבזבוז משאבים, וסופה שתזיק למשק בכללותו (590א – ב).
(5) במצב דברים שבו התובעים מצביעים על פער משמעותי בין תמונת מצבה של החברה כפי שנצטיירה בתשקיף לבין מצבה במציאות בחלוף פרק זמן קצר יחסית ממועד הפרסום, עובר הנטל אל הנתבעים לתת הסבר מניח את הדעת להיווצרות הפער האמור ולהצביע על האירועים שהובילו את החברה ממצבה הכלכלי בעת פרסום התשקיף אל עברי פי פחת (591ג – ד).
(6) גישה זו תבטיח, שמחד גיסא לא ייסתם הגולל על התובענה הייצוגית רק משום שאין ביכולתו של התובע להצביע אלא על הפער האמור, ומאידך גיסא לא תאושר התובענה רק על בסיס אותו פער, כשיש בידי הנתבעים להסבירו. כך יושג האיזון הראוי בין הרצון שלא להטיל על התובע הייצוגי נטל כבד מדי שלא יוכל לעמוד בו כדי להיכנס להיכלה של התובענה הייצוגית, ובין הצורך למנוע גל של תביעות סרק שיעמיד את הנתבעים בפני לחץ בלתי הוגן (591ד – ה).
(7) במקרה דנן, די בחומר הראיות שהציגו הנתבעים כדי להוכיח, לכאורה, כי התשקיף שיקף את מצבן האמיתי של החברות, בעת פרסומו. ההתרחשויות המאוחרות, שתיארו הנתבעים, הן שהביאו להתמוטטות הקבוצה (591ה – 592א).
(2) על-פי סעיף 31 לחוק, על-מנת להראות שקמה להם, לכאורה, עילת תביעה אישית, על התובעים להצביע על נזק שנגרם להם משום שהיה בתשקיף פרט מטעה. כלומר, התובעים נדרשים להראות כי לכאורה נגרם להם נזק וכי מתקיים קשר סיבתי בין הפרט הנטען להיות מטעה לבין הנזק (594ד – ה).
(3) גם אם יצא בית-המשפט מנקודת הנחה כי נכלל פרט מטעה בתשקיף ביחס לשווי המניות ביום האקס, הרי שהתובעים לא הסבירו כיצד גרם הפרט המטעה לחסרון הכיס שממנו סבלו, לטענתם. התובעים לא טענו, כי אלמלא נכלל הפרט המטעה בתשקיף, היו הם מכלכלים את צעדיהם באופן שונה. התובעים לא טענו, וממילא גם לא הביאו כל ראיה לכאורית לכך, שהם התכוונו לרכוש ניירות ערך נוספים של החברה או למכור ניירות ערך שבהם החזיקו, וכי הם נמנעו מעשות כן בשל הפרט המטעה ובשל כך נגרם להם הנזק (593ז – 594ד, ו – 595ג).
רעא 8268/96 דן רייכרט נ' משה שמש , נה (5) 276
בית-המשפט העליון פסק:
(2) סילוק תובענה על הסף ניתן במקום שבו אין בכתב-התביעה כדי לגלות עילות תביעה כנגד הנתבעים. ככל שעסקינן בבקשה לסילוק התובענה הייצוגית על הסף, הרי ששאלת קיומה של עילת תביעה נבחנת ממילא במסגרת התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית, הכוללים בין היתר את הדרישה כי התובע יראה כי קמה לו עילת תביעה אישית נגד הנתבעים. לפיכך אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק התובענה על הסף באשר שאלה זו תיבדק במסגרת בחינת התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 54א לחוק. ככל שעסקינן בבקשה לסילוק הבקשה לאישורה של התובענה הייצוגית על הסף, הרי שצו כזה יינתן, אם בכלל, במקרים חריגים וקיצוניים שבהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום (290ד – ו).
(3) הפוטנציאל הבעייתי והחסרונות הטמונים בתובענה הייצוגית הולידו את הצורך להציב רף גבוה יותר של דרישות ממי המבקש לבוא בשעריה כמייצג הרבים. התובע הייצוגי הפוטנציאלי נדרש לעמוד במבחן מחמיר מזה הנדרש מתובע בתביעה רגילה המבקש להגן על תביעתו מפני סילוק על הסף. בעוד שבתביעה רגילה די לתובע לעמוד במבחן המישור הטיעוני על-מנת שלא יהיה ניתן לסלק את תביעתו על הסף, הרי שבתובענה ייצוגית על התובע לעמוד במבחן ראייתי כדי לקבל אישור לבקשתו להגשת תובענה ייצוגית. בתביעה רגילה די בכך שהעובדות המפורטות בכתב-התביעה מקימות עילת תביעה שתוכח במהלך המשפט עצמו, ואילו בהליך בקשת אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בעובדות הנטענות בכתב-התביעה, אלא יש להוכיחן באופן לכאורי (291א – ג).
(4) במקרה דנן התובע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח באופן לכאורי, במידת ההוכחה הנדרשת בשלב זה, קיומן של עילות תביעה כנגד המשיבים. המסכת העובדתית שפרס התובע בפני בית-המשפט די בה כדי להקים את עילות התביעה והיא נתמכת בחלקה הגדול בראיות לכאוריות להוכחתן של עילות התביעה (292ו).
ב. (1) יש לראות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית הליך הקרוב באופיו להליך ביניים, שבו מידת הפירוט הנדרשת נופלת מזו שבהליך העיקרי. ככלל, מן הראוי לדרוש פירוט והגדרה של מהות ההטעיה תוך ציון חלקו של כל נתבע ואחריותו לאותה הטעיה. אולם בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, כאשר קיימת אפשרות סבירה ואולי אף קרובה לוודאי בדבר קיומם של פרטים בלתי נכונים במסמכי החברה ובדבר קיום זיופים ועיוותים בניהול ספרי החברה, אין לדרוש פירוט קונקרטי בשלב של אישור התובענה הייצוגית (294ב – ד).
(2) התובענה הייצוגית נועדה לתת לבעל המניות, שנפגע פגיעה קטנה יחסית, תמריץ לתבוע את זכויותיו וזכויות אחרים כמוהו. כדי לעודד בעל מניות לפעול כתובע ייצוגי נקבעו בחוק תמריצים מספר. עצם העובדה שהתובע יפיק רווח לעצמו כתוצאה מהיותו התובע המייצג אין בה – כשלעצמה – לשלול את תום-לבו (295ד – ה).
(3) אין לפרש את הדרישה לקיומן של שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת (296ה – ו).
(4) במקרה דנן במרכזו של הדיון המשפטי תעמוד שאלת הפער הבלתי מוסבר בין המצג בדבר מצבה הכספי הטוב של החברה, כפי שבא לידי ביטוי הן בתשקיף והן בכל הדוחות הכספיים המנויים בכתב-התביעה, לבין קריסת החברה פרק זמן קצר לאחר פרסום אותם דוחות. גרעין זה, שיהווה את לב לבה של ההתדיינות המשפטית, משותף לחברי הקבוצה, ואין בכך שאחריותם של רואי-החשבון הנתבעים מצומצמת לנקודת זמן מסוימת בלבד או לחלק מן האירועים המעמידים את עילות התביעה או נובעת אך מדוח זה או אחר כדי להצדיק את דחיית הבקשה לתובענה ייצוגית (297ג – ה).
(6) במקרה דנן השקיע התובע סכום ניכר במניות החברה ונגרם לו נזק ממשי משירדה השקעתו לטמיון. האינטרס שלו בניהול התביעה הוא אמיתי וברור וניכר כי אין הוא משמש כסות פיקטיבית בלבד. מידת ההתמצאות שהפגין בכל הנוגע למהות ההליך, לזהות הנתבעים ולמסכת העובדתית שקדמה להתמוטטות החברה העומדת בבסיס התביעה מניחה את הדעת גם אם אין הוא בקיא בפרטי הפרטים של התביעה ובכל המהלכים המשפטיים שנקטו עורכי-דינו (304ג – ד).
ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ו15- אח' [22 עמ'] , נא (2) 312
המערערים הם בעלי מניות מקרב הציבור במשיבה 1 (להלן – טמפו). הם הגישו נגד המשיבים תביעה, בדרך של תובענה ייצוגית. במוקד התובענה עומד מיזוגה של המשיבה 12 (להלן – טמפו-פלסטיק) אל תוך טמפו. בתשקיף שפרסמה טמפו לקראת הנפקת מניותיה, דווח על התחייבותה כלפי הבורסה למזג לתוכה את טמפו-פלסטיק. זאת, במטרה למנוע מצב של ניגוד עניינים בין החברות, כאשר טמפו רכשה את כל תצרוכתה הגולמית – פלסטיק מטמפו-פלסטיק, שהייתה באותה עת חברה פרטית בבעלות מלאה של בעלי השליטה בטמפו.
לטענת המערערים, נקטו המשיבים – בעלי מניות ודירקטורים בטמפו וחלקם גם בעלי שליטה ודירקטורים בטמפו-פלסטיק – סחבת בהליך המיזוג. זאת, כדי לגרוף לכיס בעלי השליטה בטמפו את רווחי טמפו-פלסטיק אשר בבעלותם, תחת אשר ידאגו, על-ידי מיזוג, להעברת הרווחים לטמפו תוך זמן סביר. המערערים ייחסו למשיבים עילות שונות שמקורן בדיני החוזים, בדיני החברות ועוד. נטען גם כי הפרסום בתשקיף לעניין המיזוג היה פרט מטעה. כמו כן נטען כי הערכת שווייה של טמפו-פלסטיק הייתה מוגזמת, וכיוון שהתשלום בעבור מניותיה נעשה על-ידי הקצאת מניות טמפו לבעלי השליטה בטמפו-פלסטיק, דוללו אחזקותיהם של המערערים במניות טמפו. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערערים לא עברו את המשוכה הראשונה להגשת תובענה ייצוגית, והיא קיומה של עילת תביעה אישית, תנאי הנדרש בסעיף 54א(א) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – החוק). לפיכך לא נדרש בית-המשפט לשלב השני באישורה של תובענה ייצוגית המצוי בסעיף 54ב לחוק. בנוסף, נדחתה התביעה בגין הערכת שווייה של החברה, בנימוק שאם אכן התרשל המעריך במלאכתו, טמפו זכאית לתובעו, ולא בעלי מניותיה. מכאן הערעור, שנסב בעיקרו על השאלה מהו הנטל המוטל על התובע בתובענה ייצוגית לפי החוק להראות במסגרת הבקשה לאישור התובענה כי יש לו עילת תביעה אישית נגד הנתבע.
בית-המשפט העליון פסק:
א. הטענות הנטענות כנגד ההערכה שביצע המעריך החיצוני בנותנו את השירות שנתבקש על-ידי החברה לתת לה, אינן מסוג הטענות שבעל מניות יכול להעלות בתביעה אישית נגד החברה, מנהליה או בעלי מניותיה. כפועל יוצא מכך, אין הוא יכול להעלותה במסגרת תביעה ייצוגית (321ב – ג).
ב. הצהרת טמפו בתשקיף בדבר כוונתה למזג את טמפו עם טמפו-פלסטיק היא הצהרת כוונות, הבטחה עתידית יותר מאשר מצג של עובדה. כדי להצביע על מצג שווא המקנה עילת תביעה של הטעיה ובמירמה, יש להראות שלמציג לא הייתה כוונה לקיים את ההבטחה שנתן בעת שניתנה, וכי הבטחת שווא זו הייתה מיועדת להניע את האחר לפעול על-פיה. אין שמץ של אינדיקציה לכך שההצהרה שניתנה בתשקיף הייתה בגדר פרט מטעה, מה עוד שבענייננו הטיפול בהליך המיזוג נעשה כראוי (321ד – ה).
ג. (1) ראוי לה להלכה בנושא התובענה הייצוגית שתתפתח עקב בצד אגודל בלי ליצור מסגרת נוקשה ורשימה סגורה העשויה להימצא בלתי מתאימה להתפתחויות לעתיד לבוא ולמגוון המצבים שאין לחזותם מראש (322ה).
(2) לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק- הדין בתובענה כזו מהווה מעשה-בית-דין לגבי הנמנים עם הקבוצה (שאינם מודיעים על אי-רצונם להיכלל בה) (322ז – 323א).
(3) יש בתובענה הייצוגית כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות. עם זאת, יש בה סכנה להתערבות-יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על-ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא (323א – ג).
(4) הפוטנציאל – החיובי מחד גיסא והשלילי מאידך גיסא – הגלום בתביעה הייצוגית, במיוחד בתחום ניירות הערך, מקבל חשיבות-יתר בגלל המעורבות הגדולה ורבת-ההיקף של הציבור ויחידיו בתחום זה. מכאן, מתחייבים זהירות, איפוק ושמירה על איזון ראוי בין האינטרסים הרלוונטיים. כל זה נעשה על-ידי פרשנות תכליתית של דבר החקיקה הנדון. יש לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות במקרים המתאימים ולשמור על מנגנוני הגנה שימנעו ניצול התובענה הייצוגית לרעה (323ד – ה).
ד. (1) התביעה האישית היא תביעה שמגיש בעל מניות בשמו, בגין פגיעה אישית בו. התביעה הייצוגית מייצגת אוסף של תביעות אישיות. זוהי תביעת בעל מניות בשמו הוא ובשמם של בעלי מניות אחרים כבעלי תביעות אישיות – בגין פגיעה בו ובהם. בעלי המניות האחרים אינם צד לתביעה ואינם נוטלים חלק בהליך (324א).
(2) החברים בחברה אינם יכולים לתבוע בשמה אלא במקרים חריגים שבהם רשאי חבר בחברה להפעיל את זכות התביעה של החברה על-ידי תביעה נגזרת. תביעה זו מוגשת על-ידי בעל מניות שלא בשמו ושלא בשל פגיעות אישיות בו ובבעלי מניות אחרים אלא בשם החברה הנפגעת. בעיקרון, חובת הדירקטורים להתנהג בתום-לב ובהגינות על-פי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 היא כלפי החברה, ולא כלפי בעלי מניותיה, ומשכך, עילת תובענה נגדם קיימת, אם קיימת, רק לחברה, ולא למי מ"נפגעיה" (324ד – ה).
(3) התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק. אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית אף שבשתיהן יכול שיש לבעלי המניות עניין. עם זאת יכול שתקום עילה לתביעה אישית או לתביעה ייצוגית, ובו זמנית תקום גם עילה לתביעה נגזרת, והכול תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה (324ו – 325א).
ה. (1) הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך-כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה (326ד).
(2) לכלל האמור חריגים מכמה סוגים, וביניהם נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט. מקרים הנופלים לגדר החריג הם למשל, כאשר לאחר מיזוג, מוקפא מיעוט בעלי המניות על-ידי בעלי מניות רוב בתנאים בלתי הוגנים, או כאשר הרוב בחברה-אם מרוקן מתוכן חברה-בת בטרנזאקציות בלתי הוגנות בין החברות האם והבת (326ה – ו).
ו. (1) סעיף 54א(א) לחוק דורש סטנדרד גבוה באשר לנטל השכנוע המוטל על התובע בתובענה ייצוגית להראות, כי יש לו עילת תביעה אישית. בכך הוא דומה לסעיף 54ב לחוק, שבו נאמר במפורש כי על בית-המשפט להשתכנע שנתקיימו התנאים שבאותו סעיף לאישור התובענה הייצוגית. תכליתם של התנאים היא הבטחת כרטיס כניסה להיכל התובענה הייצוגית רק למי שנמצא מתאים לכך, לאחר שמילא אחר התנאים הקבועים בחוק להנחת דעתו של בית-המשפט. תכלית החוק המחייבת עמידת תובע בתובענה ייצוגית בסטנדרד גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה בפני סילוק התביעה על הסף חולשת על שני הסעיפים (327ה – ז).
(2) הטעם לדרישת סטנדרד גבוה באשר לנטל השכנוע, הוא מעמד התובע הייצוגי המייצג תובעים פוטנציאליים בלתי מזוהים, במספר בלתי ידוע, שאינם נמצאים בפני בית-משפט ושלא הסמיכו את התובע לייצגם. הם נקשרים לתביעתו לטוב ולרע בלי ליטול חלק במשפט. בית-המשפט הוא להם לפה. הוא בוחן כליות ולב ומוודא שהתובענה המוגשת ראויה להתברר כייצוגית הן מבחינת התובעים, הן מבחינת הנתבעים והן מבחינת הציבור. פסק-הדין הניתן בתביעה כזו נגד הנתבעים מחייב את הנתבעים כלפי ציבור רחב, בחיובים שגודלם והיקפם אינם ידועים כלל והם עשויים להטיל נטל כבד ביותר לא רק על הנתבעים אלא גם על הציבור בכללו. הסתפקות בית-המשפט במילים הכתובות בתובענה ללא בדיקת ממשותן אינה מאפשרת לקבל החלטה מושכלת אם לתת את הרשות להגשת תובענה ייצוגית או להימנע מלתתה (327ז – 328א, ו).
(3) במקרה דנן, הנזק הוא מרכיב במרבית העילות שבתובענה אם לא בכולן, ולפיכך, לאור סעיף 54א(ב) לחוק, על התובע להראות כבר בשלב זה כי נגרם לו נזק (328ז).
(4) על המבחן למילוי התנאים שבסעיפים 54א ו54-ב מבחינת נטל ומידת ההוכחה, להיות אחיד לכול לגבי כל התנאים הנדרשים מהתובע. עליו לשכנע את בית-המשפט במידת הסבירות הראויה ולא על-פי האמור בכתב-התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל דרישות סעיף 54א. אין להעמיד דרישות מחמירות מדי, לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית-המשפט עומס-יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על-ידי קריטריון מאוזן בנושא נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד לא יפטור אותו מחובת שכנוע ומצד אחר לא יטיל עליו נטל כבד מדי (329ו – 330א).
(5) במקרה דנן, בייחוס עילות רבות, גורפות, כלליות ואחידות לקבוצות בלתי הומוגניות של נתבעים יש משום סטיגמטיזציה של המשיבים שאינם יכולים להתגונן כראוי בגלל הכוללניות שב"האשמות". הבדיקה הפרטנית שלפיה יש לקבוע אם עילה כלשהי נגד משיב כלשהו נותנת בידי המערערים עילת תביעה אישית, לא נעשתה על-ידי בית-משפט קמא, וראוי שהוא יעשה זאת על-פי החומר שלפניו (330ה – 331ג).
ז. (אליבא דשופט י' טירקל):
(1) סעיף 54א לחוק פותח בפני מחזיק בניירות ערך, המבקש לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, שער רחב כפתחו של היכל; לעומתו, לפי סעיף 54ב לחוק, על התובע לעבור דרך פרוזדור צר וארוך. בשלב הראשון, לפי סעיף 54א לחוק, על התובע להראות כי בידו עילת תביעה "אישית". זהו שלב של בדיקה טכנית-פורמאלית של כתב-התביעה, שבו לא מתעוררת שאלה של נטל ההוכחה או של מידת הוכחה. די בכך שהתובע "יראה" על פני כתב-התביעה כי בידו עילה. בשלב השני, לפי סעיף 54ב לחוק, אין בודקים את כתב-התביעה, אלא את הראיות והטענות שבידי התובע. כאן קבע המחוקק בפירוש ש"תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו" התנאים שפורטו שם (332ב – ה).
(2) בשלב השני, בניגוד לשלב הראשון, על התובע לפרוס לפני בית-המשפט את תמונת המסכת הכוללת של ראיותיו ואת עיקר טענותיו המשפטיות על-מנת שבית-המשפט יבדוק אותן וישוכנע שכל אחד מן הרכיבים הנזכרים מתקיים. הדרישות לגבי מידת ההוכחה שמצריך כל רכיב הן שונות, ואף מושפעות מנסיבותיה המיוחדות של כל תובענה ותובענה. בדרך-כלל, על בית-המשפט להשתכנע שבידי התובע ראיות לכאורה, וכן טענות שלכאורה די בהן כדי להצדיק את בירורה של התובענה על דרך של תובענה ייצוגית ואף לזכות בהכרעה לטובת התובע. במילים אחרות, שבראיות ובטענות גלום פוטנציאל מספיק לשם ההצדקה וההכרעה (333א – ג).
(3) הגישה הפרשנית האמורה עלולה להכביד על תובע המבקש לזכות באישורו של בית-משפט להגיש תובענה ייצוגית, אולם יתרונה של גישה זאת הוא בכך שהיא מבטיחה שרק תובענות "רציניות" – שהן ייצוגיות לשמן ולא לשם מטרות זרות – יוכרו כתובענות ייצוגיות. יש לזכור שעצם הגשתה של תובענה ייצוגית עלולה לפגוע בנתבע פגיעה אנושה ולערער את מצבו וממילא לפגוע גם במחזיקי ניירות הערך ואולי גם באחרים. מהלך כזה כשלעצמו אינו דבר של מה בכך וראוי הוא, כבר בשלביו המקדמיים, לבדיקה זהירה וקפדנית, אפילו דוחה היא את מועד פתיחתו של המשפט (333ד).
ע"א 3051/98 ברוך דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ , נט (1) 673
המשיבה 1 (להלן – דסק"ש או החברה) היא חברה שמניותיה נסחרות בבורסה. המערער, שהחזיק בניירות ערך של דסק"ש, הגיש תביעה נגד אלה: החברה, מנהליה, בעלי השליטה בה ואחרים וביקש לאשרה כתובענה ייצוגית. לטענת המערער, מכרה דסק"ש את אחזקותיה בחברה רווחית במחיר הפסד משיקולים זרים של בעלי השליטה בדסק"ש. בתביעתו העלה המערער עילות מדיני ניירות ערך, מדיני החברות, מדיני הנזיקין, מדיני החוזים ומדיני עשיית עושר ולא במשפט.
בית-המשפט המחוזי דחה את בקשת המערער לאישור התביעה כתובענה ייצוגית בנימוק שכתב-התביעה אינו מגלה עילה אישית למערער. לעניין העילות הנטענות מדיני ניירות ערך, שעיקרן הפרת הוראות הנוגעות לעיסקאות הנעשות בניגוד עניינים, קבע בית-המשפט שעילות אלה מקנות זכות תביעה ייחודית לחברה, וזו מוציאה את זכותו של בעל המניות לתבוע על-פיהן. אשר לעילות הנטענות מחוץ לדיני ניירות ערך נקבע שהיקפה של תובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, מוגבל בעקרון "ייחוד העילה", המתיר לתובענה להתבסס רק על עילות הקבועות באותו חוק או מכוחו. הערעור נדון על יסוד המצב החוקי בעת הגשת התביעה, דהיינו טרם חקיקת חוק החברות, תשנ"ט-1999, ובעת שדיני התובענה הייצוגית הרלוונטיים הופיעו בחוק ניירות ערך. מאז ניתן פסק-הדין נושא הערעור נקבעה הלכה שלפיה בתובענות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך לא חל עקרון "ייחוד העילה", ולפיכך נדרש בית-המשפט העליון גם לעילות שפירט המערער מחוץ לדיני ניירות ערך.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) אחד התנאים לאישור תובענה ייצוגית הוא קיומה בדין של עילת תביעה אישית לתובע. בתביעה נושא הערעור ביקש המערער לבסס את תביעתו על סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. סעיף זה מטיל אחריות בגין נזק שנגרם למחזיק בניירות ערך כתוצאה מהפרת חוק ניירות ערך או תקנות לפיו. לטענת המערער, הופרו הוראות תקנות הנוגעות לעיסקאות הנעשות בניגוד עניינים (685ג – ד, ז, 686ג).
(2) כדי שתקום עילת תביעה מכוח סעיף 52יא עקב הפרת הוראות התקנות, תנאי חיוני הוא כי נגרם למחזיק בניירות הערך נזק. זאת ועוד, יש להראות שהנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שבשלם נקבעה האחריות ונוצרה העילה. לא כל נזק שיטען לו מחזיק בניירות ערך הוא נזק המקים עילת תביעה לפי סעיף 52יא. על התובע להראות שהנזק הוא נזק אישי, שנגרם לו בהיותו מחזיק בניירות ערך. רק נזק כזה מצמיח למחזיק בניירות ערך זכות שבצדה עילת תביעה אישית כלפי החברה, כלפי מנהליה או כלפי בעלי השליטה בה (687ז – 688א).
(3) ככלל, נזק שנגרם בשל עיסקה שעשו אורגנים של החברה, ואשר הביאה לירידת ערך מניות החברה, אינו נזק המעניק למחזיק בניירות ערך זכות תביעה אישית. הסיבה לכך היא שהנזק מן העיסקה נגרם, בראש ובראשונה, לחברה שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. הזכות להטבת הנזק, ועמה עילת התביעה, מצויות בידי החברה
(689א – ב).
(4) אכן, אפשר שבעקבות העיסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו כנזק המקים עילת תביעה אישית על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם, וככזה הוא אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור. ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעלייה בשוויין של מניות החברה (689ב – ג).
(5) ביסוד הגישה השוללת עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני עומדים שלושה טעמים עיקריים: ראשית, עקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, הכורך עמו את עקרון אי-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה. שנית, החשש לריבוי בלתי סביר של תביעות, אשר עלול להביא להכבדה בעלויות הביטוח ולליקויים בהכוונת ההתנהגות של הפועלים בשוק ההון. שלישית, הקניית עילת תביעה אישית לבעלי המניות עלולה לשמש אמצעי להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על פני החברה עצמה, ובעיקר על פני נושיה של החברה, הנהנים ברגיל מקדימות בחלוקת דיבידנד (689ה – ו, 690ד, ז).
(6) עם זאת הדין מכיר בהליך התביעה הנגזרת, שבו בעל מניות מגשים את זכות התביעה של החברה. אפשרות זו עולה על הפרק עת מנהלי החברה נמנעים, שלא בצדק, מהפעלת כוח התביעה שלה. הליך זה הוא "דרך המלך" להתערבות מותרת של בעל מניות בעמידה על זכויות החברה מקום שאלה מופקרות על-ידי מנהליה. זהו הכלי שהדין מקנה לבעל המניות לקידום תביעה שעניינה נזק שנגרם לחברה, ולא התובענה הייצוגית (690א – ג).
(7) העובדות העומדות ביסוד התביעה – טענה בדבר מכירת נכס במחיר הפסד – הן מקרה טיפוסי למצב שבו הנזק הנטען וזכות התביעה שהוא מקים משויכים לחברה עצמה. משכך, בהיעדר טענה ממשית ומבוססת כדבעי לנזק אישי ומיוחד שנגרם לתובע, יהיה קשה להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות מן הציבור כלפי מזיק לחברה על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. המערער לא עמד בנטל לשכנע כי עשויה לעמוד לו עילה כזו (691ב – ג).
ב. (1) נימוקים אלה יפים גם בנוגע לעילות התביעה הנזיקיות והחוזיות שמחוץ לדיני ניירות ערך, אשר המערער פירט בכתב-התביעה. כך, באשר לעוולת הרשלנות, ברגיל אין להכיר בחובה מושגית של נושאי משרה בחברה כלפי בעלי מניותיה אך בשל התנהגותם אשר גרמה לבעל המניות נזק (משני) הנגזר מהנזק (הראשוני) שנגרם לחברה עצמה. לעניין נזק זה, הזכות היא של החברה, והנזק (הראשוני) הוא שלה. הפיצוי בגין נזקו של בעל המניה לא יבוא בדרך של הכרה בזכותו שלו כלפי מנהלי החברה (או בעלי השליטה). הפיצוי יבוא במימוש זכותה של החברה ובהענקת פיצוי לה על נזקה (693ה – ו).
(2) גם במקרה דנן מדובר בפעולה עסקית של החברה, אשר מצויה בלב מיתחם שיקול-הדעת המוקנה למנהליה. אם נתגלו בה מעשי התרשלות – עמדה לכאורה כל העת זכות התביעה של החברה, שהיה ניתן לממש אותה בדרך של תובענה נגזרת. לא הוצג כל נזק מיוחד לבעלי המניות מן הציבור, לפיכך אין עומדת למערער עילת תביעה ברשלנות, כפי שנדרש לצורך אישור תובענה ייצוגית (695ה – ו).
ג. גם טענת הקיפוח שהעלה המערער דינה להידחות. עילת הקיפוח היא עילה שעניינה אופן הניהול הפנימי והארגון של החברה והשפעתו על בעלי המניות בה. עניינה ביקורת על הפעלת כוח השליטה של הרוב כלפי המיעוט. היא עשויה לקום במקרה שבו מתקבלות בחברה החלטות, או נעשות פעולות, הפוגעות בזכויותיהם המקוריות של חלק מחבריה. אין זו הטענה במקרה דנן, שעניינו תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה. לשם כך קיים כוח התביעה של החברה עצמה, ובהיעדרו – מנגנון התביעה הנגזרת (698ד – ו).
ד. הליך האישור המקדמי של תובענה ייצוגית אינו המקום המתאים להכרה בעילות תביעה חדשות במשפט ולחידוש חידושים מפליגים בדיני החברות. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני, אשר נועד לפשט את ניהולן של תובענות שמורכבותן בריבוי התובעים ולייעלו. הליך האישור המקדמי הוא כעין "מסננת", שבאה למצות משלל התביעות את אלה שהמסגרת הסבוכה של תובענה ייצוגית מתאימה לבירורן. הליך זה לא נועד לפיתוח המשפט המהותי. פיתוח כזה ראוי שייעשה, ככלל, במסגרת בירורה המלא של תביעה אישית (700א – ב).
עא 9014/03 אברהם גרינפלד נ' שמעון לסר
המערער - בעל מניות בחברה הנסחרת בבורסה (יסקל) הגיש תביעה אישית כנגד בעלי מניות ונושאי משרה בחברה. העילה לתביעה נעוצה בשורת עסקאות שאלה ביצעו שבעקבותיהן – לפי הנטען – צנח מחיר מניית החברה. בית-המשפט המחוזי פסק, כי אף אם חבים המשיבים בחובת זהירות, חובת אמון וחובת תום לב, או חובת הגינות כלפי בעלי המניות של יסקל, ואפילו הופרו חובות אלה, הרי שהפרה זו אינה מקנה לבעלי המניות עילת תביעה אישית, שכן נזקם, המתבטא בירידת שווי המניות, הוא אך השתקפות נזקה של החברה. בהיעדר עילת תביעה אישית, נדחתה הן בקשת המערער לאישור התביעה כייצוגית והן התביעה עצמה. על פסק דינו זה של בית-המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו. הסוגיה הנדונה: האם קיימת לבעל המניה עילת תביעה אישית כנגד בעלי המניות ונושאי המשרה בחברה, או שמא המסלול היחיד לתביעתו הוא מסלול התביעה הנגזרת? האם כאשר החברה נמצאת בהליכי פירוק או במצב של חדלות פירעון יש לאפשר לבעל מניות לתבוע נושא משרה גם בהיעדר נזק אישי?
בית-המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים דחה את הערעור ופסק כי:
בפסק הדין בעניין דרין (ע"א 3051/98 ניתן ביום 9.9.2004, לאחר הגשת הערעור) נקבע כי נזק שנגרם לבעל מניות עקב עסקה בה נמכר – לכאורה שלא כדין ובמחיר הפסד – נכס רווחי של החברה הינו נזק משני לנזקי החברה: נקבע כי דרך המלך לניהול תביעה בגין נזק משני כזה היא הליך התביעה הנגזרת, בו מפעיל בעל מניות את זכות התביעה של החברה. כפי שנקבע, השיקולים המרכזיים העומדים ביסוד הלכה זו הו: עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, החשש מפני ריבוי תביעות ושמירת סדר העדיפות הרגיל של הנושים בפירוק החברה. יחד עם זאת, הוראות חוק החברות הקובעות את המסגרת להגשת תביעה נגזרת אינן ממצות את אפשרויות התביעה של בעל המניות. בין היתר, קיימים אותם מקרים חריגים (שצויינו בפרשת דרין), בהם למעשה, לבעל מניות נגרם נזק עצמאי שאינו תלוי בנזק שספגה החברה אשר יאפשרו תביעה אישית של בעל המניות נגד מי שגרם נזק לחברה (ובעקיפין לבעל המניות עצמו). עצם העובדה שהחברה נמצאת בהליכי פירוק או במצב של חדלות פירעון אינה מצדיקה הקמת מסלול של תביעה אישית מקום בו לא היה כזה מלכתחילה.
במקרה דנן, הואיל והמערער לא הצביע על טעם טוב – דיוני, מעשי או מהותי – המונע ממנו לתבוע תביעה נגזרת, אין מקום לאפשר לו לנהל תביעה אישית. הנזק אותו פירט המערער בכתב התביעה נגזר מהנזק אותו ספגה החברה, והוא משותף לכל בעלי המניות כולם, בהם אף המשיבים. כמו כן לא הוכחה הטענה של קיפוח בעלי מניות. בנסיבות אלה, ובדומה למסקנה בפרשת דרין, יש לאשר את החלטת בית-המשפט המחוזי ולדחות את הערעור.
רעא 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ
עסקינן בבקשות רשות ערעור על החלטת בימ"ש המחוזי לאשר הגשת תובענה ייצוגית נגד המבקשות-חברות ביטוח, שעניינה פוליסות ביטוח אובדן כושר עבודה לפיהן אין כיסוי ביטוחי במידה והמקרה הביטוחי יתרחש 3 חודשים לפני תום תקופת הפליסה, כאשר המבקשות גובות פרמיות חודשיות גם בתקופה בה אין כיסוי ביטוחי. בימ"ש קמא קיבל את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית לאחר שהמשיבים ויתרו על חקירת המצהירים מטעם המבקשות ולאחר שדחה את בקשות המשיבים לגילוי ועיון במסמכים. בית המשפט העליון (מפי השופטת ברק-ארז ובהסכמת השופט דנציגר בניגוד לדעתו החולקת של השופט פוגלמן) נתן רשות ערעור, קיבל את הערעור ופסק כי:
יש ליתן רשות ערעור במקרה זה, הן נוכח המשמעות הכלכלית הלא מבוטלת מהיבטן של המבקשות בהתחשב בכך שהנזק הנתבע מוערך בכ-47.51 מיליון שקל, הן מאחר שבירור התובענה הייצוגית צפוי להעלות שאלות משפטיות ועובדתיות מורכבות שתדרושנה מהצדדים לנהל הליך ארוך וראוי לבחון אם ניתן לייתר את קיומו, והן מאחר שטענות המבקשות כנגד עילות התובענה הן כבדות משקל. בימ"ש עמד על החשיבות הנודעת לכלי התובענה הייצוגית ועל הסכנות הכרוכות בשימוש לא מושכל בו. נוכח הסכנות הטמונות בתובענה הייצוגית נקבעו מנגנונים לאישורה. המבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בימ"ש במידת הסבירות הראויה, ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית. על התובע הייצוגי להניח תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. במקרה הצורך, המבקש צריך לתמוך את טענותיו בתצהירים ובמסמכים; השאלה העובדתית שעומדת בבסיס התובענה דנן – האם המבקשות גבו תשלום בגין 3 חודשים ללא כיסוי ביטוחי – קריטית לביסוס עילות התביעה, אך היא לא נתבררה כל צורכה בבימ"ש קמא. הבהרת התשתית העובדתית חשובה על מנת לבחון את הבסיס לטענות המשפטיות שהעלו המשיבים. בימ"ש ציין כי במישור העקרוני, הבחינה הלכאורית בשלב אישור התובענה הייצוגית אינה צריכה להציב מחסום גבוה בפני תובעים ייצוגיים, ויש להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. עם זאת, אין משמעות הדברים שהנטל המוטל על התובעים הייצוגיים יהיה קל כנוצה. על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני, נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבימ"ש נותן דעתו לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה. במקרה זה על המשיבים היה לפעול באמצעים הדיוניים העומדים לרשותם על מנת להניח תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתם, אך הם לא עשו כן. במקרה חריג זה, כאשר התשתית העובדתית שהונחה רעועה ואינה מאפשרת הכרעה בשאלות המשפטיות העומדות בלב בקשת האישור, ובשים לב לכך שלהתדיינות בתובענה הייצוגית יש משמעויות כלכליות וציבוריות, פסק בימ"ש כי יש להחזיר את הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית לבימ"ש קמא. בימ"ש ציין כי בהחלטה זו יש כדי לבטא את החשיבות הנודעת להנחת תשתית לכאורית לעילות התביעה כבר בשלב האישור של התובענה הייצוגית, דבר שלא נעשה בנסיבות העניין, נוכח הימנעות מחקירת המצהירים והימנעות מנקיטת הליך גילוי מסמכים. בימ"ש הורה כי על בימ"ש המחוזי לקבוע, לצורך הכרעה בשאלה אם יש מקום לנהל את התובענה כתובענה ייצוגית, האם התשלום במהלך 3 החודשים האחרונים של הפוליסה הוא תמורת שירות שהמבוטחים לא יהיו זכאים לקבל לעולם או שמא מדובר בפריסת תשלומים פרי חישוב אקטוארי, האם הפרו המבקשות את חובת הגילוי הנאות והאם חלה התיישנות.
דנא 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק - חברה ישראלית לתקשורת בע"מ
המשיבה 1 (להלן – בזק) פרסמה תעריפי שיחות לחו"ל שהיה בהם כדי להטעות את ציבור הצרכנים. העותר לא נחשף לפרסום ולכן לא הוטעה ממנו, אך הוא ביקש לתבוע את בזק כתובע ייצוגי בגין הפער שבין המחיר שפורסם לבין עלות השיחות בפועל לכל הצרכנים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי התקיימו התנאים הנדרשים להגשת תובענה ייצוגית עפ"י סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 האוסר על התנהגות העלולה להטעות צרכן. ביהמ"ש העליון קיבל את ערעורה של בזק.
ביהמ"ש קבע בדעת רוב בדיון הנוסף כי העוולה הקבועה בחוק הגנת הצרכן אכן מטילה חובה כבדה על עוסק בהיותה איסור על התנהגות, אך עפ"י חוק הגנת הצרכן היחס לעבירה על סעיף 2(א) הוא כאל עוולה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולפיכך חלות עליה הוראות ודוקטרינות פקודת הנזיקין. דעת הרוב קבעה כי עקב כך חלה דרישת הקשר הסיבתי בין העוולה לנזק, אף כי לאור העובדה כי העותר לא נחשף כלל לפרסום המטעה לא נדון אופיו של הקשר הסיבתי הנדרש ודרגת ההוכחה הנדרשת לו.
ע"א 3506/09 שלמה צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון
ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א, שלא לאשר את תובענת המערער, בעל מניות בבנק למסחר (בפירוק), כנגד רואה החשבון המבקר של הבנק (להלן: המשיב), כתובענה ייצוגית מכוח הוראות חוק תובענות ייצוגיות. ביהמ"ש מצא כי התובע והתובענה אינם עונים על התנאים המנויים בסעיפים 4(א)(1) ו-8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות (היעדר עילת תביעה אישית היעדר אפשרות סבירה להכרעה בתביעה לטובת הקבוצה). השאלה המתעוררת בערעור זה היא אם קמה לבעל מניות עילת תביעה אישית כנגד רואה החשבון המבקר של הבנק, בגין רשלנותו הנטענת בגילוי מעילה בכספי הבנק, או שמא המסלול היחיד לתביעתו הוא מסלול התביעה הנגזרת (שאולי עמדה לבנק, אך אינה עומדת לבירור בענייננו)?
ביהמ"ש העליון (מפי הנשיאה ד' ביניש, בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט א' רובינשטיין)דחה את הערעור מהטעמים הבאים:
כידוע, לתובענות הייצוגיות בתחום ניירות הערך נודעה חשיבות מיוחדת נוכח תרומתן הפוטנציאלית לאמון המשקיעים בשוק ההון, המהווה את הבסיס לקיומו של שוק ההון ויציבותו. יחד עם זאת, בתחום ניירות הערך באים לידי ביטוי גם חסרונותיו המרכזיים של מכשיר התובענה הייצוגית, וביניהם, החשש מיצירת מעשה בית-דין כלפי בעלי ניירות ערך המיוצגים בקבוצה שלא מדעתם; חשש מריבוי תביעות שלא היו מוגשות באופן אינדיבידואלי אשר עלול להוביל לבזבוז משאבים של כלל הגורמים במשק ולעליה בפרמיית הביטוח של תאגידים ונושאי משרה בהם; כן מתעורר החשש מפני שימוש לרעה בתביעה הייצוגית כאמצעי סחיטה כלפי נתבעים שיעדיפו להתפשר מול התובע הייצוגי על מנת לחסוך את עלויות ניהול ההליך; כנגד חשש זה, מכיל חוק תובענות ייצוגיות מערכת של איזונים ובלמים שנועדו להבטיח כי לא יעשה שימוש לרעה בכלי עוצמתי זה. בשלב אישור התובענה כייצוגית נדרש ביהמ"ש לוודא קיומם של תנאים מסוימים המופיעים בעיקר בסעיפים 3(א), 4(א) ו-8(א) לחוק תובענות ייצוגיות: סעיף 3(א) קובע את מסגרת הנושאים שבהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית. בענייננו, מבוססת עילת התביעה על החזקה בנייר ערך, עניין שניתן להגיש בגינו תובענה ייצוגית; סעיף 4(א) קובע מיהם הרשאים להגיש לביהמ"ש בקשה לאישור תובענה כייצוגית, ואילו סעיף 8(א) קובע באילו תנאים רשאי ביהמ"ש הדן בבקשה לאשר את התובענה כייצוגית.
הנה כי כן, על התובע המבקש לאשר את תביעתו כייצוגית שומה להראות תחילה כי קמה לו עילת תביעה כנדרש בסעיף 4(א) לחוק. ככל שלא קמה לו עילה כאמור – אין בידו להגיע למבחנים המהותיים לאישור התובענה הקבועים בסעיף 8(א) לחוק.
ביהמ"ש עומד בקצרה על ההבדלים בין עילות התביעה השונות בתחום דיני החברות – התביעה האישית, התביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית – ואופן סיווגן. ההלכה המנחה בעניין סיווג עילת תביעה המבוססת על החזקה בנייר ערך נקבעה בפרשת מגן וקשת (ע"א 2967/95), לפיה, עילת תביעה אישית קמה לבעל מניות מקום שבו הוא סובל מנזק אישי בלתי תלוי בנזקה של החברה. אולם, אם הנזק שנגרם לבעל המניות נובע מירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, אזי ככלל לא קמה לבעל המניות עילה לתביעה אישית. יחד עם זאת, לצד הכלל האמור, לפיו יש להבחין בין נזק אישי בר-תביעה לבין נזק משני המקים עילת תביעה לחברה בלבד. הוזכרו בפסק הדין בפרשת מגן וקשת מספר מצבים חריגים בהם עשוי נזק משני, אשר נגרם לבעל המניות אגב פגיעה בחברה, להקים עילת תביעה אישית: כאשר נפגעת זכות חוזית של בעל מניות; כאשר קיים הבדל בין הנזק שנגרם לבעל מניות מסוים או לקבוצת בעלי מניות לבין נזקם של בעלי מניות אחרים; ובמצבי קיפוח של בעלי מניות המיעוט; בפרשת דרין (ע"א 3051/98) נפסק כי לא קיימת לתובע, בעל מניות מקרב הציבור בחברה ציבורית, עילת תביעה אישית כנגד החברה, נושאי משרה בה ובעלי חוזה עמה, בגין עסקה בה נמכר, לטענתו, נכס של החברה במחיר הפסד. ביהמ"ש (בפרשת דרין) הותיר בצריך עיון, את האפשרות להכיר בנסיבות מיוחדות ביותר, את האפשרות להכיר בתביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה באופן שהוביל לירידת שווי המניות שבידיו בנסיבות בהן אמצעי הפיקוח הקיימים אינם מספקים הרתעה מספקת.
יישום לענייננו, מוביל למסקנה כי אין למערער עילת תביעה אישית ולא מתקיימים החריגים להלכת מגן וקשת. הימצאותה של החברה בהליכי חדלות פירעון, על פי הלכת גרינפלד, אינה מהווה נסיבה המצויה בגדר החריגים להלכת מגן וקשת (ככל שיש בנסיבה זו כדי להשפיע על הבקשה לאישור התובענה כייצוגית – הרי שהשפעתה תהא דווקא שלילית). כ"כ, דין הטענה בדבר מחסור באמצעי אכיפה אפקטיביים, להידחות גם כן. יתר על כן, בנסיבות המקרה דנן, בהן תבע המפרק את המשיב בשם החברה, אישור הגשת תובענה ייצוגית בגין הנזק שנגרם לבעלי המניות כתוצאה מאובדן ערך מניותיהם עלול להוביל, למעשה, לפיצוי כפול של החברה ושל בעלי מניותיה בגין אותו נזק.
כן נדחתה הטענה לפיה הוראת סעיף 170(א) לחוק החברות מצביעה באופן ברור על קיומה של עילת תביעה אישית לבעלי מניות הבנק כנגד רואה החשבון המבקר. שכן, לא כל נזק שנגרם לבעל מניות בחברה כתוצאה מהפרת חובותיו של רואה החשבון המבקר יקים לבעל המניות עילת תביעה אישית מכוחו של סעיף 170(א) לחוק החברות. כבר נקבע בפסיקה כי עצם קיומה של חובת זהירות בנזיקין, כשלעצמה, אינה מקימה עילת תביעה אישית, אלא יש לבחון את אופיו של הנזק שבגינו הוגשה התביעה. בענייננו, מכתב התביעה עולה במפורש כי הנזק שבגינו תובע המערער הינו אובדן ערך מניותיו וכי אף לשיטתו שלו מדובר בנזק שנגרם במידה שווה לכלל בעלי מניות הבנק. משכך, על פי המבחנים שנקבעו בפרשת מגן וקשת, מדובר בנזק משני שאינו מקים עילת תביעה אישית. על נזק מסוג זה אמר הנשיא ברק בפרשת דרין כי "הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו כנזק המקים עילת תביעה אישית... זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם... וככזה אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור... אכן, לא כל 'נזק' במציאות הכלכלית הוא 'נזק' בר-תביעה במובן המשפטי". משכך, ומשלא הוכיח המערער כי חל על נסיבות המקרה חריג מחריגי הלכת מגן וקשת, אין התובע מקיים את התנאי הקבוע בסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות ועל כן צדק ביהמ"ש קמא בהחלטתו שלא לאשר את התובענה כייצוגית. די באמור לעיל על מנת לדחות את הערעור.
לאור טענת המערער לפיה פרשנות סעיף 170(א) לחוק החברות באופן שבו רק נזק אישי-ראשוני מקים עילת תביעה מכוחו, מעקרת את הסעיף מתוכנו ומביאה לכך שלעולם לא יוכל בעל מניה לבסס עילת תביעה כנגד רואה החשבון בגין הפרת חובותיו כלפיו לפי סעיף 170(א) לחוק החברות. ביהמ"ש מתייחס לפרשנות הסעיף ופוסק כי עילת תביעה אישית של בעל מניה כלפי רואה החשבון תקום במקום שבו נגרם לבעל המניות נזק כתוצאה ממצג מטעה שנפל בחוות דעתו של רואה החשבון המבקר או בדו"חות הכספיים שבוקרו ואושרו על ידו. השאלה באילו נסיבות קיומו של מצג מטעה בחוות דעתו של רואה החשבון המבקר יוביל למסקנה כי האחרון נהג ברשלנות שיש בה כדי להקים אחריות כלפי בעלי המניות, איננה מתעוררות בנסיבות המקרה שלפנינו וממילא אין צורך לקבוע בה מסמרות. ביהמ"ש מוסיף ומציין, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי הסעיף עשוי בנסיבות מסוימות להקים עילת תביעה אישית וכן עילה לתביעה נגזרת. העילות אינן בהכרח מוציאות זו את זו, ויתכן שבגין אותה מסכת עובדתית תקום עילה לתביעה אישית-ייצוגית ובו זמנית תקום גם עילה לתביעה נגזרת. קשה להגדיר מראש רשימה סגורה של כל המצבים בהם תתאפשר הגשת תביעה אישית של בעלי המניות מכוחו של הסעיף. אולם, ניתן להצביע על שני טיפוסי מצבים שבהם סוגיה זו תעורר: כאשר הנזק הנתבע הוא נזק שנכלל בחריגי הלכת מגן וקשת – כך, למשל, בנסיבות בהן דיווח כוזב בדו"חות הכספיים סייע למהלך של קיפוח בעלי המניות. כן עשויה לקום עילה לתביעה אישית במצבים מיוחדים בהם יוכיח תובע בעל מניות קיומו של קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לו לבין מצג מטעה שנפל בחוות דעתו של רואה החשבון המבקר חרף הקשיים שהוזכרו לעיל. ההלכה בנושא זה תתפתח במקרים המתאימים שבוודאי יובאו בפני ביהמ"ש בעתיד, בהתאם לנסיבות הקונקרטיות שיצריכו זאת.
השופט א' רובינשטיין מצטרף לאמור ומוסיף כי יש לזכור כי הבנק (באמצעות מפרקו) תבע את המשיב בעצמו, ולמעשה אין בפנינו טענה מנומקת לנזק (במובחן מעילת תביעה) השונה מזה שכבר נתבע על ידי הבנק ופשיטא שאין להלום פיצוי כפול; שנית, ומעבר לצורך, גם התנהלות המערער אינה תומכת באישור התובענה שהגיש כתובענה ייצוגית.
ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ
ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בחיפה, שלא לאשר את תובענת המערערים כתובענה ייצוגית בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות. המערערים הם גופים מוסדיים שהחזיקו (עבור הציבור) במניות המשיבה 1 (להלן: אלסינט) שהגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית שנסובה על טענות לקיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט, אשר נגרם על ידי בעלי השליטה באלסינט ונושאי משרה שמונו מטעמם במהלך משולב – שהחל בשלהי שנת 1998 – שבמסגרתו רוקנו, כך נטען, את קופת החברה. הקבוצה אותה ביקשו המערערים לייצג נמנו מי שהחזיקו במניות אלסינט ביום 6.9.1999, מועד ההודעה על הפסקת המגעים בין אלביט הדמיה ואלסינט בנוגע להצעת הרכש, והוסיפו להחזיק בהן במועד הגשת התביעה (למעט הנתבעים). כבר בראשית הדיון, ביהמ"ש העליון פוסק כי הוא אינו רואה להתערב בהחלטתו של ביהמ"ש קמא שלא לאשר את בירור עילות התביעה שמקורן ב"הצעת הרכש" שלשיטת המערערים, הוצגה במכתב וורטמן ובאירוע נוסף שענייננו ברכישת מניות אלביט הדמיה על ידי אלסינט מאת גיל, בהליך ייצוגי. כפועל יוצא נותרו לבחינה עילות התביעה שעניינן קיפוח בעלי המניות בדרך של הימנעות מחלוקת דיבידנד מהרווחים שנותרו בקופת אלסינט לאחר מימוש נכסיה בתחום ההדמיה הרפואית; מכירת השליטה באלביט הדמיה מידי אלרון לאירופה-ישראל (לטענת המערערים, תמורת פרמיית שליטה חריגה בגובהה) וביצוע עסקאות המלונות והמרינה (לטענת המערערים במחיר מופקע).
ביהמ"ש העליון (מפי הנשיאה (בדימ') ד' ביניש) קיבל את הערעור מהטעמים הבאים:
ביהמ"ש פותח בהצגת המגמה שבה נקט המחוקק בחקיקת חוק תובענות ייצוגיות, שלא להערים קשיים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקום בו האינטרס הציבורי מצדיק את בירור התובענה בהליך ייצוגי. כן הוזכרו הכלים הרבים שהוקנו לביהמ"ש בחוק אשר מאפשרים לו גמישות רבה בהגדרת הקבוצה, העילות והסעדים. בהתחשב בכך, סבור ביהמ"ש כי לא היה מקום בנסיבות העניין להסתפק בטעם של היעדר אחידות בין חברי הקבוצה על מנת לדחות את הבקשה לברר את עילות התביעה הנזכרות במסגרת של תובענה ייצוגית (בהמשך מרחיב ביהמ"ש כי בנסיבות היה מקום לעשות שימוש בסמכות ביהמ"ש לפיצול הקבוצה לתתי-קבוצות).
עילת קיפוח המיעוט על-פי סעיף 235 לפקודת החברות, היא עילה שביהמ"ש יוצק לה תוכן. על פי ההלכה הנוהגת, "קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה". ביסודה של הסמכות שהוענקה לביהמ"ש להעניק סעד במקרה של קיפוח "עומדת המטרה להגן על המיעוט מפני חלוקה לא-שוויונית ברווחי החברה אותה מבקש לאכוף הרוב השולט". במסגרת הדיון בעוולת הקיפוח, מוטל על ביהמ"ש לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות (בין בחברה פרטית ובין חברה ציבורית), כאשר השאלה מהי ציפייה לגיטימית עשויה לזכות לתשובות שונות על פי נסיבות המקרה ובהתאם לאופייה של החברה. הנטל המוטל על התובעים הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח, ואם עמדו התובעים בנטל זה עובר נטל ההוכחה לשכמם של הנתבעים. זהו מבחן "ההגינות המלאה" (Entire Fairness) אשר במסגרתו מועבר נטל ההוכחה אל הנתבעים ועליהם לשכנע את ביהמ"ש בדבר ההגינות המלאה של פעולתם. הגינותה המלאה של העסקה נשמרת, כאשר מסוגלים בעלי השליטה להוכיח את תוצאותיה השוויוניות של פעולתם, ביחס למכלול בעלי המניות.
מן הכלל אל הפרט: אשר לטענה בדבר הימנעות מחלוקת דיבידנד לאחר מכירת פעילות אלסינט בתחום ההדמיה הרפואית, ככלל, הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה מרוויחה איננה טענה שבכוחה לבסס, כשלעצמה, עילת תביעה בגין קיפוח. כך, במיוחד בחברה ציבורית שבה הצטברותם של רווחים גורמת לעלית שער המניה, ובכוחו של בעל מניות המעוניין לממש את השקעתו, למכור את מניותיו בבורסה. זאת ועוד, על דרך הכלל, אין בהחלטת החברה להשקיע את רווחיה בפעילות נושאת רווח, חלף חלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה, כדי להקים עילת תביעה. שאם לא כן, תופקע הסמכות לקבוע את מדיניות הניהול העסקי של החברה מידי מנהליה. יחד עם זאת, טענה שעניינה אי-חלוקת דיבידנד עשויה, בהצטרפה לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי, להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות או של חלקם.
מכאן שהחלטת אלסינט שלא לחלק את רווחי החברה כדיבידנד, כשלעצמה, איננה יכולה לבסס עילת תביעה בגין קיפוח. אולם, מבחינה עקרונית, ההחלטה שלא לחלק דיבידנד הינה נסיבה שבהצטרפה לאירועים אחרים – כגון, מכירת שליטה חובלת או עסקאות בעלי עניין בלתי הוגנות – עשויה לתמוך בטענת קיפוח. היינו, ככל שיש ממש בטענות המערערים בנוגע לאירועים אלו, אזי ההימנעות מחלוקת הדיבידנד, לצד חזרת אלביט הדמיה מכוונתה המוצהרת לבצע הצעת רכש, עשויה לתמוך במסקנה כי התבצעה חלוקה לא שוויונית של רווחי החברה (מדובר בהתרשמות לכאורית בלבד, שכן סוגיה זו תיבחן על ידי הערכאה הדיונית בהליך גופו).
לגישת ביהמ"ש, מכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל וביצוע עסקאות המלונות והמרינה (כשברקע להן ההחלטות שלא לחלק דיבידנד או לבצע הצעת רכש), עשויות להקים למערערים עילת תביעה שעניינה קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה. וכי יש לקבל את הערעור בנוגע לעילות שמקורן בעסקאות אלו.
מכלול הנסיבות שאפפו את מהלך מכירת השליטה תומך במסקנה כי שרר ניגוד עניינים בין אלרון לבין בעלי מניות המיעוט באלסינט, וכי, על פניו, אלרון הייתה מודעת לכך שבעקבות מכירת השליטה ישנה סבירות גבוהה לכך שבעלי המניות מקרב הציבור לא יזכו בנתח הוגן מהרווחים שהצטברו בקופת אלסינט. מסקנה זו נתמכת, בין היתר, באינדיקציות הבאות: עיתוי ואופן ניהול המשא ומתן בין אלרון לאירופה-ישראל, המרחק בין תחום הפעילות שבו עסקה אלביט הדמיה עד למכירת השליטה לבין תחום הפעילות של אירופה-ישראל, מימון הרכישה בדרך של רכישה ממונפת (Leveraged Buyout), פרמיית השליטה שקיבלה אלרון (בתמורה לרכישה של פחות מ-40% ממניות אלביט הדמיה), קיומה של תניית שיפוי מצד אירופה-ישראל לאלרון בהסכם מכירת השליטה בקשר עם האפשרות שאירופה-ישראל תיסוג מהכוונה לבצע הצעת רכש, ולבסוף - תגובת המשקיעים לדיווח אודות מכירת השליטה בדרך של צניחת שער מניית אלסינט אל מתחת לשער שבו נסחרה המניה בטרם הדיווח על מכתב וורטמן.
גם מכלול הנסיבות שסבבו את קבלת ההחלטה על ההתקשרות בעסקאות המלונות והמרינה – עסקאות שלא הובאו לאישור אסיפת בעלי המניות – מעורר חשש סביר לכך שהעסקאות התבצעו תוך חריגה מעקרונות הדין המהותי האוסר על בעל השליטה לפגוע בציפיות לגיטימיות של בעלי מניות המיעוט ולחלק את משאבי החברה באופן בלתי שוויוני. עם נסיבות אלו נמנים, בין היתר, ובעיקר: הליך אישור חפוז בדיקרטוריון החברה כאשר קיימים סימני שאלה ביחס למידת עצמאותם של חברי הדירקטוריון, הסכם מכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל על המורכבות הגלומה בו (פרמיית השליטה, תנית השיפוי); הגירעונות שהופיעו בדוחות הכספיים של החברות הנרכשות (ובדוחותיה של אלסינט בשנים שלאחר הרכישה); סמיכות הזמנים בין מכירת השליטה, חזרת אלביט הדמיה מהכוונה לבצע הצעת רכש, וההתקשרות בעסקאות המלונות והמרינה; בנוסף, תגובת שוק ההון לאירועים אלו בדרך של צניחת שער המניה, עשויה אף היא ללמד על חריגה מציפיותיהם של המשקיעים.
עילות התביעה שמקורן באירועים אלו, קרי, מכירת השליטה באלביט הדמיה ובאירוע עסקאות המלונות והמרינה, כשברקע להן ההחלטה שלא לחלק דיבידנד, מתאימות להתברר במסגרת תובענה ייצוגית גם בהתאם ליתר התנאים שנקבעו בחוק ובפסיקה.
עם זאת, לשם ניהול התובענה בדרך הולמת ויעילה, ביהמ"ש מוצא לנכון לעשות שימוש בסמכות שהוענקה לנו בסעיף 8(ג)(1) לחוק, ליתן הוראות בדבר ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה, ולהורות על צירוף בא-כוח מייצג בעל ניסיון בניהול הליך מסוג זה לשורותיה של באת-כוח המערערים.
לסיום, מצטרפת הנשיאה בדימ' לעמדת המשנה לנשיא, א' ריבלין, הסבור כי יש לאשר בענייננו ניהול הליך ייצוגי גם ביחס לעילות של הפרת חובת זהירות וחובת אמונים על פי סעיפים 96כה-96כח לפקודה.
לאור כל המקובץ נפסק כי עילות התביעה שבהן תעסוק התובענה הייצוגית הן קיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט באופנים הבאים: מכירת שליטה חובלת והתקשרות בעסקאות נגועות בעניין אישי של בעלת השליטה אגב הימנעות מחלוקת דיבידנד. בנוסף, תיבחן בתביעה הטענה כי נושאי המשרה באלסינט הפרו בהתנהגותם את חובת האמונים וחובת הזהירות שהוטלו עליהם. הסעד הנתבע בתובענה הוא פיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו, לפי הטענה, למערערים וליתר חברי הקבוצות.
לשם ניהול התובענה בדרך הולמת ויעילה, ביהמ"ש מוצא לנכון לעשות שימוש בסמכות שהוענקה לנו בסעיף 8(ג)(1) לחוק, ליתן הוראות בדבר ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה, ולהורות על צירוף בא-כוח מייצג בעל ניסיון בניהול הליך מסוג זה לשורותיה של באת-כוח המערערים.
בהמשך הדיון, יידרש ביהמ"ש המחוזי לבחון האם הצליחו המערערים להוכיח כי אלרון אכן הייתה מודעת לכך שרוכשת מניותיה פועלת ממניעים שאינם כשרים. בהקשר זה יש לציין כי רמת המודעות הנדרשת לא נקבעה באופן ברור בפסיקה, ולגישתו של ריבלין, יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מהטלת אחריות על מוכרי מניות שאחזו אך בחשד בלתי ממוקד באשר למניעי רוכשי מניותיהם. יש לקחת בחשבון את הסכנה כי הכבדת יתר על זכותו של בעל שליטה למכור את מניותיו עשויה להרתיע משקיעים מלהיכנס לשוק ההון הישראלי מלכתחילה, ולפגוע בחופש החוזים ובחופש הקניין שלהם.
תצ (ת"א) 28110-09-12 אוהד מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בעמ
המבקש הגיש בקשה לגילוי ועיון במסמכים במסגרת הליך בקשה לאישור תביעה כייצוגית. המבקש טוען כי המסמכים אותם הוא מבקש רלוונטיים לאישור התובענה הייצוגית ודרושים למבקש על מנת להוכיח ולחזק את טענותיו. כמו כן טוען המבקש כי הוא הוכיח תשתית ראייתית ראשונית שמצדיקה את גילוי המסמכים.
בית המשפט פסק כלהלן:
בשל ייחודו של הליך התביעה הייצוגית – בעל שלב מקדמי מובנה, שלב הבקשה לאישור – יכול התובע הייצוגי לעתור לגילוי מסמכים עוד בטרם דיון בבקשה לאישור גופה.
כדי למנוע הכבדה יתרה ולא מוצדקת על הנתבעים ראוי להתנות זכות זו בכמה תנאים: ראשית, הזכות לעיין במסמכי הצד שכנגד ראוי שתתייחס אך ורק למסמכים שהם רלוונטיים לשלב זה של ההליך, דהיינו רק למסמכים שיש בכוחם להשליך אור על שאלת התקיימות תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית. על התובע מוטלת החובה לשכנע את בית-המשפט כי זה טיבם של המסמכים אשר גילוים מבוקש על-ידיו.
כדי למנוע בקשות סרק, שכל מטרתן פגיעה בנתבע, על בית המשפט לוודא עובר למתן צו הגילוי כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על קיומה של עילה אישית כנגד הנתבע ועל סיכוי להתקיימותם של תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית.
על צו לגילוי ועיון בשלב זה יוחלו המגבלות המוטלות על צו גילוי ועיון שניתן בשלבים אחרים של הדיון. במסגרת זו יש לשים לב במיוחד להבטחתה, במידת הצורך, של שמירת סודיות מסמכי הנתבע שיימסרו למבקש על-מנת שהתביעה הייצוגית לא תשמש כלי לחשיפת סודות מסחריים.
בבואו של בית המשפט להכריע האם מסמך יגולה אם לאו, עליו לבחון את הרלוונטיות של אותו מסמך להליך וכן תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק, קרי, התנאים לאישורה של הבקשה לאישור.
בשלב בירור התביעה גופה על התובע להוכיח טענותיו ברמה הנדרשת במשפט האזרחי; בשלב הבקשה לאישור עליו להראות כי ישנה אפשרות סבירה שבשלב בירור התביעה יהיה בידו להוכיח את טענותיו כאמור. היינו, בשלב זה רף ההוכחה נמוך יותר; בשלב הבקשה לגילוי ועיון במסמכים על התובע (המבקש) להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לכך שתאושר הבקשה לאישור. כך שלמעשה, בשלב זה בהליך התביעה הייצוגית, על המבקש להראות תשתית ראייתית ראשונית לכך שיש סיכוי סביר לכך שטענותיו תתקבלנה בקצה הדרך. מכאן שבשלב גילוי המסמכים הנטל המוטל על המבקש בהקשר לטענותיו בהליך העיקרי הוא כזה קל בעיקרו.
בשלב גילוי המסמכים, קיומה של תשתית ראייתית ראשונית להתקיימותם של תנאי סעיף 8(א) לחוק, משמעה כי אין מדובר בתביעה חסרת בסיס, ומאידך, כאשר הגילוי הנדרש יכול לסייע בידי המבקש לבסס ולחזק את טיעוניו.
הנטל המוטל מכוח סעיף 4 לתקנות נמוך מהנטל המוטל מכוח סעיף 8(א) לחוק. בנוסף, חשוב לשמור על הפרדה בין נטל ההוכחה המוטל על המבקש בשלב הבקשה לאישור מהנטל המוטל בשלב גילוי המסמכים. זהות בין נטלים אלו תגרום עוול לתובע ותרוקן מתוכן את שלב גילוי המסמכים. שהרי מטרת גילוי המסמכים היא למעשה ליתן לתובע הזדמנות הוגנת להוכיח את טענותיו בשלב הבקשה לאישור, זאת לנוכח פערי הכוחות המשמעותיים בתביעות מסוג זה.
המבקש עמד בנטל שמוטל עליו מכוח סעיף 4 לתקנות. היקף הגילוי בשלב זה בהליך קשור אף הוא בתנאים לאישור התובענה, תנאי סעיף 8 לחוק. כך, על המסמכים להיות קשורים לשאלות של עילת התביעה העומדת למבקש או לחילופין של כשירותו של התובע לעמוד בראש קבוצה.
הדרישה כי המסמכים יהיו 'ברשותו או בשליטתו' של בעל דין מתקיימת גם כאשר מדובר במסמכים הנמצאים ברשות חברה שהיא בשליטת בעל הדין, וזאת אף אם החברה אינה בבעלותו המלאה.
תצ (ת"א) 2484-09-12 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' דוד כהן
החלטה זו עניינה תנאיו וגבולותיו של סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, ובפרט, האם וכיצד יכול ארגון אשר אין לו עילת תביעה אישית להגיש תובענה ייצוגית בשם הקבוצה. שתי שאלות עומדות להכרעה: א. האם ובאילו מקרים טענות בגין אי עמידה בסעיף 4(א)(3) לחוק ראוי שיתבררו במסגרת טענות סף; ב. מהי הפרשנות הראויה שיש ליתן לסעיף 4(א)(3) לחוק. בקליפת אגוז, לפי החוק על מנת שארגון יהיה תובע מייצג עליו להוכיח "קושי" לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית. סלע המחלוקת נעוץ בפרשנות למושג "קושי". מחד גיסא נטען כי יש לפרש סעיף זה פרשנות מצמצמת לפיה רק נסיבות חריגות יקיימו "קושי". מאידך גיסא נטען כי "קושי" הוא פשוטו כמשמעו, קרי, כל אימת שהארגון כשל בניסיונותיו לאתר תובע, ועשה זאת בתום לב, הוכח קושי כאמור. רקע לדיון: ארגון "הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת" הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, כנגד חברת כהן פיתוח ומבני תעשיה בע"מ (להלן: החברה); בעלי מניות בחברה: הנתבעים 1-4, וכנגד קבוצת דלק בע"מ, בין היתר בטענה כי הם מכרו את השליטה בחברה לקבוצת דלק באופן שקיפח את בעלי המניות של החברה מקרב הציבור. המשיבים לבקשה לאישור, הגישו בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף, בטענה שבנסיבות העניין הארגון לא נכנס בגדרו של סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. הארגון מודה כי אין לו עילת תביעה אישית אך לטענתו, הם נכנסים לחריג, כיוון שלא הצליחו לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית.
ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לסילוק על הסף מהטעמים הבאים:
ראשית, בהתאם למתווה שמשרטט החוק, אפילו אם לא יוכחו תנאיו של סעיף 4(א)(3), במידה שיוכח כי מתקיימים תנאי סעיף 8(א), יאשר ביהמ"ש את קיומה של התובענה הייצוגית תוך נקיטת הצעדים המתחייבים (סעיף 8(ג)(2)). סילוקה של תובענה על הסף מן הטעם שלא עמדה בתנאי סעיף 4(א)(3) מרוקנת מתוכן את סעיף 8(ג)(2). במקרה דנן, לכאורה קיימת עילת תביעה ראויה. על כן, אפילו אם בסופו של יום יהיה צורך בהחלפת התובע, אין לדחות את הבקשה בעת הזו, ויש להותיר את העניין להכרעה בשלב בירור הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.
בשלב בו אנו נמצאים לא הוכחו, לכאן או לכאן, אף אחד מהפרמטרים הנדרשים לשם הכרעה: ארגון ראוי או לא, קושי לאתר תובע ייצוגי או היעדרו ובייחוד – האם עילת התביעה ראויה. כך, שבענייננו, בשלב כה מוקדם בהליך, לא ניתן לסלק את התובענה על הסף בטענה שלא עמדו בתנאי סעיף 4(א)(3).
יש לזכור, תובענה ייצוגית היא אמנם אוסף של תובענות אישיות, אך באותה עת יש לה גם מעמד של תובענה ציבורית. על כן, מקום בו קיים אינטרס ציבורי בתביעה, הדבר יכול להביא להקלה מסוימת בתנאים הפרוצדוראליים להגשתה. בהתאם, קשה למצוא מקרה בו ניתן לבחון עניין מסוים בתובענה במנותק מהתביעה גופה, כנותה וסיכוייה – הם השיקולים שבמרכז ההכרעה אם תאושר אם לאו.
לפיכך, ביהמ"ש דוחה את בקשת המשיבים לסילוק על הסף של התובענה.
ומכאן לשאלה העקרונית: כיצד ובאילו נסיבות יש לאשר את כשירותו של ארגון ללא עילת תביעה אישית כתובע ייצוגי.
סעיף 4(א)(3) נועד להגן מפני ניצול לרעה של כלי התובענות הייצוגיות. אולם, נראה כי התכלית המרכזית של החוק כולו, ובפרט של סעיף זה, היא קודם כל להביא למיגורן של עוולות המוניות. בענייננו, אף קיימת במקביל התכלית להגברת האכיפה על שוק ההון ועל חברות ציבוריות. מדברי ההסבר לחוק ניתן להסיק, כי הרצון המובהק של המחוקק הינו לאפשר לארגונים להגיש תביעות ייצוגיות כאשר הן והם ראויים. על כן, בצירוף הקביעה לעיל כי בחינה זו תעשה בשלב הבקשה לאישור ולא כשלב סף, שלושה קריטריונים יש לבחון במסגרת סעיף 4(א)(3): א. עילת תביעה לכאורה; ב. קושי לאתר תובע בעל עילה אישית; ג. ארגון ראוי כשלעצמו.
א. עילת תביעה לכאורה ראוי שתתברר בשלב בירור הבקשה לאישור התובענה, אז לא נשללת זכות הטיעון של המשיבים לגופו של עניין והחלטת ביהמ"ש נעשית באופן יותר מושכל. בענייננו, על אף שאנו נמצאים טרם שלב בירור הבקשה לאישור, ניתן לומר כי בעת זו הכף מוטה לטובת המבקשים. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה כי על פי כתב התביעה ונספחיו, שאליהם מצטרפת החלטת הרשות לניירות ערך לסייע במימון התובענה – התביעה אינה חסרת בסיס. עמדת הרשות, אינה מחייבת את ביהמ"ש, אך בהיותה עמדה שננקטת בהליכים מעטים ונבחרים, יש בה כדי להצביע על כך שאכן מדובר בסוגיה משפטית או עובדתית שראויה לליבון ודיון. העובדה שגורם אובייקטיבי מצא לנכון להעריך כי אכן עניין לנו בסוגיה ראויה, מהווה מעין מערך סינון ראשוני ובסיסי (על אף שאינו מחייב) לכך.
ב. קושי לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית: באשר לרף ה"קושי" שמציב הסעיף, ביהמ"ש אינו מוצא לנכון לקבוע כי רק קושי מובנה מעצם הסיטואציה, כגון יחסי מרות או התיישנות, ייצור "קושי" לפי החוק. פרשנות זו הינה דווקנית יתר על המידה ואינה משרתת כראוי את תכלית החוק. לעמדתו, על הארגון המבקש הנטל להוכיח כי פעל בשקידה סבירה לאתר בעל עילת תביעה. רק אם יעמוד בנטל זה יוכל להמשיך ולשמש כתובע ייצוגי. מכל מקום, ביהמ"ש סבור כי ראוי כי ביהמ"ש יצוק תוכן למושג "קושי" ממקרה למקרה, כל אחד על פי נסיבותיו. כך יתעצב המושג בצורה נכונה יותר שתואמת את המציאות, בייחוד את המציאות התאגידית המתפתחת והמשתנה. עוד הובהר כי שאלה זו צריכה להיבחן במסגרת הבקשה לאישור ולא לפניה. כך למשל, נושאים שקשורים לתביעה עצמה כגון מורכבותו של האירוע הפוגעני, ניגודי עניינים בהם מצויים חלק מהתובעים, כמו שנטען בענייננו, הם שיקולים רלוונטיים, שאינם יכולים להיבחן על רגל אחת במסגרת הבקשה לסילוק על הסף. לא נכון ולא ראוי יהיה לקבוע אפריורית אלו הם המצבים שיוצרים קושי ואלו לאו.
בענייננו, עיקר פעולות המבקשת בנושא זה היה בפנייה במכתב ל-11 גופים מוסדיים שמחזיקים במניות החברה, ואלו, באופן חד משמעי, לא נענו בחיוב לפניותיה. האם האמור לעיל מספיק בנסיבות העניין על מנת להוכיח "קושי" לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית? שאלה זו מתחלקת לשתי תתי שאלות, האחת, שאלה של "כמות" – האם פנייה לגופים מוסדיים מספיקה או שמא יש לפנות גם לבעלי מניות פרטיים מהציבור. השנייה, שאלה של "איכות" – האם הפנייה של המבקשת מפורטת דיה ומספיקה כדי שתגובת הנמען תהיה כנה ומדעת.
באשר לשאלה הראשונה, נראה כי על פניו, מקום בו הגופים המוסדיים הם רבים באופן יחסי, פנייה אל אלו ואי היענותם יספיקו על מנת שיוכח קושי לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית. זאת, גם במישור הפרקטי וגם במישור המשפטי הרצוי. יחד עם זאת, מבלי לקבוע מסמרות ובהתאם לכל מקרה ונסיבותיו, ניתן לתאר סיטואציה בה מספר הגופים המוסדיים נמוך או לחילופין במקרים בהם גופים אלו מצויים בניגוד עניינים ממשי, יכול ויידרש הארגון לפנות גם אל בעלי מניות פרטיים, למשל בצורה של קול קורא בין דפי העיתונות הכלכלית. ככל שהארגון יראה מספר רב יותר של גורמים, כאשר בראשם הגורמים ה"חזקים יותר", שסירבו לקחת על עצמם את עול מעמד התובע המייצג, כך יטה ביהמ"ש לקבל את מעמדו של הארגון כתובע המייצג.
בענייננו, מבחינת "כמות" נראה שהמבקשת עמדה בנטל שמציב סעיף 4(א)(3). בנוסף, הגשת התביעה קיבלה כיסוי תקשורתי מסוים, והדברים אף פורסמו באתר הארגון. גם בכך, היה כדי לעודד ולאפשר למי מבין מחזיקי המניות מן הציבור, ליצור קשר עם המבקשים או באי כוחם, על מנת להיכנס לנעליו של מבקש האישור.
באשר לשאלה השנייה, האם המכתבים שנשלחו מספקים מבחינת תוכנם, ביהמ"ש סבור כי נוסח המכתב אינו הנוסח האופטימאלי כיוון שהוא לא מפורט דיו. ככל שהפנייה לגופים המוסדיים יותר מפורטת ומעמיקה, כך ביהמ"ש יטה לראות את הארגון כעומד בנטל ההוכחה שמוטל עליו מכוח סעיף 4(א)(3) לחוק. הכול, כמובן, בהתאם לכל מקרה ונסיבותיו הפרטניות.כמו כן על פניות אלה להיות מוגשות לביהמ"ש כנספחים לבקשה לאישור, בצירוף תצהיר של מי שעל ידו נעשתה הפנייה. בענייננו, תעשה טוב המבקשת אם לעתיד לבוא תפיק לקחיה בעניין. אולם, בסופו של דבר המבקשת אכן כללה במכתבה את הפרטים העיקריים הרלוונטיים: עילת התביעה באופן כללי, זהותה כעמותה, פעילותה וכוונותיה להמשך. כמו כן, ישנו תצהיר על כך שהפניות נעשו עובר להגשת התובענה. כך, אין בחוסר הפירוט כדי לפגוע בכנותה של המבקשת, זאת בעיקר כאשר עד כה לא ניתנו קווים מנחים כלשהם לגבי סעיף 4(א)(3) ופעולה לפיו. על כן נראה כי המבקשת עמדה גם במבחן "איכות" הפנייה, גם אם לא באופן מושלם.
ג. ארגון ראוי: גם כאן, על הדבר להיבחן לפי נסיבות המקרה הספציפיים, כאשר הוא אינו נבחן במנותק מיתר השיקולים הרלוונטיים לתיק. כך למשל, אם יימצא ארגון אשר כשלעצמו הינו ראוי ובעל יסודות מוצקים, הדבר ייצור הקלה מסוימת במבחן "איכות" הפנייה של הארגון. זאת מתוך הנחה שתום ליבו של ארגון נבחן באופנים שונים, אך יש בהם כדי להשפיע אחד על השני. אף בעניין זה ביהמ"ש אינו קובע מסמרות, מפאת שהדבר אינו נחוץ לענייננו.
בענייננו, המבקשת הראתה כי היא אכן פועלת למטרותיה של התביעה, היינו, הגברת הרגולציה והאכיפה בשוק ההון וביהמ"ש התרשם כי מדובר בעמותה ראויה שפועלת במספר חזיתות ואף ניכסה לעצמה הישגים משמעותיים בתחום. לכל הפחות נמצא כי אין מדובר ב"ארגון" שהוקם לצורך הגשת תביעות ייצוגיות בלבד ולמטרות רווח אישיות.
ביני לביני, הודיעה המבקשת לביהמ"ש כי לאור החשיפה התקשורתית בעניין "פנו אל באי כוח המבקשת מספר גורמים, והעלו את האפשרות ליטול חלק בהליך כתובעים בעלי עילת אישית". אין בכך כדי להעלות או להוריד מענייננו. ההודעה אינה כוללת בתוכה כל מידע קונקרטי או אופרטיבי. אם ימצא בהמשך הדרך תובע מייצג בעל עילת תביעה אישית, הרי שזאת תיהיה דרך המלך.
א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ , נו (2) 247
המערערת הגישה לבית-המשפט המחוזי תובענה כנגד המשיבים וביקשה לאשרה כתובענה ייצוגית על-פי סעיף 54א לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – החוק). בין הצדדים הושגה פשרה, ולפיה, בין היתר, הוסכם כי התובענה תאושר כתובענה ייצוגית. בית-המשפט המחוזי נתן תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה ופסק מה גובה שכר הטרחה שישולם למערערת וכן את שיעור הפיצוי המיוחד שישולם לה, כתובעת ייצוגית. הערעור מופנה נגד דרך החישוב שקבע בית-המשפט המחוזי לעניין סכומים אלה.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) הסדר של תובענה ייצוגית בא להגן על אינטרס היחיד שעה שהוא מביא לכדאיות בהגשת תביעה שהנזק האינדיווידואלי בה הוא קטן. בה בעת הוא מקדם את אינטרס הציבור באכיפת ההוראה החוקית שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. בכך מושגים יעילות, חיסכון בהליכים, אחידות בפסיקה ומניעה של ריבוי תביעות. עם זאת מכשיר דיוני זה טומן בחובו סכנות. התובענה הייצוגית היא כלי רב-עוצמה שעלול לפגוע ביחיד שלא ידע עליו. הוא עלול לדחוק נתבעים לפשרה ללא הצדקה עניינית. ישנו סיכון של הגשת תובענה ממניעים פסולים. כל אלה עלולים להביא לבזבוז משאבים ולפגיעה במשק בכללותו. דיני התובענה הייצוגית באים להגשים את האיזון הראוי בין הסיכויים לסיכונים שבה; בין שיקולי הפרט לאינטרס הכלל. איזון ראוי זה מצדיק מידה רבה של פיקוח על ההליך באמצעות בית-המשפט (256א – ד).
(2) לתובענה הייצוגית חשיבות מיוחדת במסגרת דיני ניירות הערך. השימוש בתובענה הייצוגית במסגרת דיני ניירות הערך מבטא לא רק את התאמתו של כלי דיוני זה לשיטת המסחר של ניירות ערך ואופיו המיוחד של שוק זה, אלא גם את חשיבותו של המסחר ההוגן בניירות ערך ואמון הציבור בו (256ד – ה, 257א).
ב. (1) סעיף 54ח לחוק מפקיד את שאלת שיעור שכר הטרחה של עורך-הדין שייצג את הקבוצה בתובענה ייצוגית בידי בית-המשפט על-אף כל הסכם בין עורך-הדין ובין התובע ותוך הגבלה של הסכום שישולם לזה שייפסק על-ידי בית-המשפט. בה בעת אין בסעיף זה כל קביעה לגבי שיעור שכר הטרחה והדרך שבה יש לחשבו. הוא הדין לגבי ההסדר בנוגע לפיצוי המיוחד לתובע בתובענה ייצוגית: סעיף 54ט(2) לחוק מקנה לבית-המשפט שיקול-דעת לקבוע כי חלק מן הסכום שפסק – לאחר ניכוי הוצאות ושכר טרחת עורך-דין – ישולם לתובע, אך אינו קובע כיצד יחושב תשלום זה (255ו – ז).
(2) תכליתו הספציפית של סעיף 54ט(2) לחוק היא לפצות את התובע הייצוגי על הנטל שלקח על עצמו שעה שהחליט לתבוע בשם הקבוצה כולה ובגין הסיכון שנטל על עצמו בגין המקרה שבו תביעתו תידחה. הפיצוי המיוחד נפסק לכאורה כחלק מן הפיצויים שנפסקו לקבוצה כולה, ומתוכם. משמעות הדבר היא כי באותם המקרים חלקו היחסי של התובע הייצוגי בסכום הכולל שנפסק יהיה גבוה מנזקו היחסי שלו הוא, תוך הקטנת החלק היחסי והפיצוי הריאלי בגין הנזק של הסכום המשולם לתובעים האחרים (257ה – ו).
(3) הסמכות לפסוק לתובע פיצוי מיוחד מהווה חריג לעקרון היסוד בפיצויים של השבת המצב לקדמותו. משמעותו של הפיצוי המיוחד הינה נכונות להעניק לתובע הספציפי יותר מכפי נזקו בפועל, לעתים על חשבונם של הניזוקים האחרים. זהו רעיון ערכי שעיקרו נשיאת כל הקבוצה הנהנית מ"פרי" הניצחון במימון יצירתו של פרי זה. הפיצוי המיוחד נדרש גם שכן במקרים רבים אין בנזק הקונקרטי שנגרם לתובע הייצוגי די, וללא הגדלה של שיעור הפיצוי לא תהא כדאיות בהגשת התובענה. על-כן הפיצוי המיוחד בא להתגבר על בעיית תת-האכיפה המובנית במקרים מסוג זה (257ז – 258ב).
(4) הפיצוי המיוחד צריך להיפסק באותם המקרים שבהם אכן נשא התובע הייצוגי בטרחה מיוחדת או בסיכון, או שאלמלא פיצוי מיוחד זה לא הייתה מוגשת התביעה מלכתחילה בשל הנזק הספציפי הקטן שנגרם לכל ניזוק. כנגזרת מכך, על הפיצוי המיוחד לשקף את עוצמת הסיכון שבו נשא ואת הטרחה שנטל על עצמו התובע הייצוגי. שיעור הפיצוי המיוחד צריך לשקף את ההכרה בחשיבותה של התובענה הייצוגית הן לשם הגנה על אינטרס הפרט והן במסגרת אינטרס הכלל. בה בעת אל לפיצוי מיוחד זה לעודד תובענות סרק או תובענות בשיעורים מנופחים, כמו גם איומים חסרי יסוד על נתבעים, שהם הסיכונים הטמונים ממילא בתובענות ייצוגיות. על הפיצוי המיוחד לתמרץ תביעות אמת, ולא הליכי נפל (258ו – 259ב).
(5) באותם המקרים שבהם הפיצוי המיוחד מנוכה מן הפיצוי לשאר חברי הקבוצה, יש לוודא ששיעור הפיצוי המיוחד אינו גבוה באופן שעלול לכרסם בפיצוי לשאר חברי הקבוצה כך שמטרת התובענה הייצוגית תסוכל. מדובר בשמירה על יחס סביר בין הפיצוי שייפסק לתובע הייצוגי ובין התועלת של שאר חברי הקבוצה. אף יש לבחון את שיעור הפיצוי ביחס לחלקו של התובע הייצוגי. ככל שחלקו של התובע הייצוגי בסך הסכום שנפסק קטן יותר, ראוי הוא כי יזכה לפיצוי מיוחד בשיעור המשקף את הצורך בתמריץ התובע הייצוגי על הנטל והסיכון שלקח על עצמו ויהווה תמריץ לתובעים ייצוגיים לאכוף את הדין על הנתבעים, הגם שהנזק שנגרם להם עצמם אינו גדול דיו. עם זאת ככל שחלקו של התובע הייצוגי בסך הפיצוי הוא משמעותי יותר, אם באופן יחסי ואם באופן מוחלט, יקטן הצורך בפסיקת פיצוי מיוחד, שכן די יהא בתמריץ הקיים ממילא לתובע הייצוגי לעמוד על נזקיו (259ב – ה).
ג. (1) סמכותו של בית-המשפט לקבוע את שיעור שכר הטרחה שישולם לעורכי-הדין של התובע הייצוגי היא סמכות מיוחדת במינה. סעיף 54ח לחוק מטיל מגבלות סטטוטוריות הן על שיעור שכר הטרחה והן על יכולת הצדדים להתנות בעניין זה (261ז).
(2) תכליתה הספציפית של הוראה זו היא לפצות את עורך-הדין על ההוצאות שנגרמו לו בניהול ההליך עבור הקבוצה כולה ובשמה. אשר-על-כן אותם טעמים עקרוניים העומדים ביסוד הצורך בעידוד תובעים ייצוגיים, בכלל, ותובענות ייצוגיות בדיני ניירות הערך, בפרט, מצדיקים פסיקת שכר טרחה בסכום שישקף את הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך-הדין, ולא ייגרם חסרון כיס למי שנשא בעיקר ההוצאה הכרוכה בהגשת ההליך והצלחתו (262ב – ג).
(3) שיעור שכר הטרחה צריך להיות סביר. הוא צריך לשקף הוצאות סבירות לניהול ההליך, ולא ליצור תמריץ להליכי סרק או לנטל מוגזם על כתפי חברי הקבוצה או על כתפי הנתבע. שכר הטרחה, ככל שהוא נגזר מן הסכום הכולל שנפסק לקבוצה, צריך לשקף יחס ראוי בין שכר הטרחה ובין הפיצוי הקונקרטי לתובעים, כך שלא ייווצר מצב שבו התובע הייצוגי ובאי-כוחו יצאו נשכרים, ואילו חברי הקבוצה, שבשמם נוהל ההליך, יצאו וידיהם על ראשם (262ג – ד).
הערעור נדחה.
תנ"ג (ת"א) 48081-11-11 ראובן רוזנפלד נ' אילן בן דב (בעל השליטה באורנג' (פרטנר) תקשורת)
בעל שליטה רוכש שליטה בחברה ציבורית במינוף גבוה תוך שימוש באשראי בנקאי. לאחר הרכישה מגייסת החברה הון על דרך של הנפקת אגרות חוב ומחלקת דיבידנדים "נדיבים" המאפשרים לבעל השליטה להחזיר חלק מההלוואות שנטל לטובת ההשתלטות על החברה. האם חלוקת דיבידנדים כמתואר מהווה "עסקה חריגה עם בעל השליטה" הדורשת את אישור ועדת הביקורת והאסיפה הכללית? האם מצב זה יוצר "עניין אישי" לבעל השליטה בחלוקת דיבידנד? האם יכול בעל מניות לטעון כנגד חלוקת דיבידנדים שהוא נהנה ממנה?
בית המשפט פסק כלהלן:
הליך אישור תביעה כתביעה נגזרת מוסדר בחוק החברות. תביעה נגזרת מוגדרת בסעיף 1 לחוק החברות: "תביעה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה". על בית משפט שהתבקש לאשר תביעה כתביעה נגזרת, לבחון האם קיימת עילת תביעה לכאורה לחברה כנגד הנתבעים; התביעה וניהולה הם לטובת החברה; התובע פועל בתום לב. בחינה זו מתבקשת, מכיוון שהליך התביעה הנגזרת הינו אירוע חריג, בו התובע מבקש להיכנס בנעלי הנהלת החברה, שבחנה ומצאה שהעניין בו עסקינן אינו מצדיק הגשת תביעה.
על מנת להתמודד עם הבקשה בתיק דנא, יהא עלינו לבחון שתי שאלות עיקריות בשלב מקדמי זה: האם התובע פועל בתום לב; והאם הונחת תשתית ראייתי בסיסית כי התביעה תשרת את טובת החברה. הדרישה לתום לב, היינו ניקיון כפיו של זה המבקש להיכנס בשערי בית המשפט, חולשת על מערכת המשפט כולה.
לא בכל מקרה זכאי בעל המניה להגיש תביעה נגזרת, שאם אי אתה אומר כן, יש לחשוש כי בעלי המניות ישתמשו בשערי תביעה פתוחים אלה לסחיטת רווחים אישיים שונים במשא ומתן לפשרה שבינם לבין הנהלת החברה, על רקע איום בהגשת תביעה נגד המנהלים, על כל הפרסום והפגיעה בשמה ולאמינותה של החברה הכרוכים בכך.
שאלת מועד רכישת המניות של התובע כבר אינה שאלה קרדינאלית לעניין זכות העמידה של התובע, בתביעות מעין אלה. יחד עם זאת, תזמון רכישת המניות יכול שיהווה שיקול בפני בית המשפט כאשר הוא בוחן את תום ליבו של המבקש, בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין.
גם במקרים שבהם הוכח כי מטרת רכישת מניות המבקש הייתה לשם הגשת התביעה הנגזרת, אין בדבר כשלעצמו ולבדו כדי להביא לדחיית הבקשה. שימוש שכזה אמנם אינו השימוש שממלא את תכלית התביעה הנגזרת בצורה הטובה ביותר, שכן רכישת מניות שלא לצורך השקעה כנה היא רכישה שאין לעודד אותה והיא מהווה אינדיקציה לרמת תום ליבו של התובע. אולם, הדבר מהווה רק צד אחד במשוואה.
מבחן של שיקולי צדק הינו מבחן של איזון התנהגויות לפיו ככל שתגבר חומרת מעשיהם של בעלי השליטה בחברה, כך יקטן הנטל המוטל על התובע. שאלת תום ליבו של התובע תתפוש מקום קטן יותר, מקום בו מעשיה של החברה והדירקטורים מטעמה עולים כדי אי הגינות בולטת או חוסר תום לב בולט מצידם, או משום ניצול כוחם לרעה.
כאשר אין כל מניעה חוקית מפורשת, כל בעל מניות לרבות כזה שרכש את מניותיו לאחר התרחשות האירועים שעליהם הוא מלין יוכל להגיש תביעה נגזרת. המועד בו רכש את מניותיו, כאשר הוא לאחר האירוע בגינו הוא מלין, יהווה אינדיקציה לתום ליבו.
בענייננו המבקש רכש את מניות החברה, כאשר כל העובדות הרלוונטיות לתביעה כבר היו ידועות לו. יחד עם זאת, אין הדבר משמעו שלילה אפריורית של רוזנפלד כתובע, אך בהתאם לקריטריונים נוספים, יש בכך כדי להצביע על חוסר תום ליבו.
מי שמבקש להוכיח שחלוקת הדיבידנדים במקביל לגיוס הון פוגעת בחברה, צריך להתייחס לכלל ההיבטים של המהלך ולהביא בחשבון גם את התועלת שצומחת לחברה מחלוקת דיבידנדים.
במהלך חקירתו של המבקש התגלתה תמונה מאוד ברורה של מבקש תובע אשר לא בחן את הדברים בטרם הגיש את בקשת האישור, ולא בחל בהשחרת פני המשיבים הנתבעים מבלי שהייתה בידיו ראיה או אף ידיעה בעניין. לא הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית, ולו לכאורית, לטענה לפיה הפחתת ההון וחלוקות הדיבידנדים שבוצעו בחברה גרמו לה לנזקים.
בעניין הטענה לעסקה חריגה, הרי אין מחלוקת כי פרטנר היא חברה ציבורית וכי סקיילקס ובאמצעותה בן דב מהווה בעלת שליטה בחברה. המונח "עסקה" מוגדר בחוק החברות באופן הבא: "חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת".
חלוקת דיבידנד (אף בדרך של הפחתת הון אשר קיבלה את אישור בית המשפט) אינה מהווה "עסקה" כהגדרתה בחוק החברות. חלוקה כזו אינה מהווה הענקה של זכות או טובת הנא הכי אם מימוש זכותם הקיימת של בעלי המניות, אותה רכש ובמועד רכישת מניותיהם וכתוצאה מרכישה זו. אף אם היה מדובר ב"עסקה" היא אינה "עם בעל שליטה".
מאחר שהדיבידנד החריג חולק באופן שוויוני לכל בעלי המניות לפי שיעור החזקותיהם, הרי שאף אם היינו רואים את הפחתת ההון כ"עסקה" עדיין אין מדובר בעסקה עם בעל השליטה.
משמעות ההחלטה על חלוקת הדיבידנד החריג הינה כי כל בעלי המניות באשר הם יקבלו דיבידנד בהתאם לשיעור החזקותיהם במניות החברה. אין מקום לייחס את "העסקה" הנטענת דווקא לבעל השליטה, באופן שרק חלקו של בעל השליטה ייבחן בהתעלם מן הדיבידנד שקיבלו כל יתר בעלי המניות.
ההגדרה שנתן המחוקק למונח "עניין אישי" בחוק החברות אינה חד משמעית וברורה. המחוקק לא קבע רשימה סגורה של מקרים שיעלו לכדי "עניין אישי", והוא השאיר את מלאכת פרשנות יציקת התוכן במושג זה לבתי המשפט. על אלה לבחון את המושג בצורה אד הוקית, באופן שיגשים את תכליותיו של חוק החברות בצורה האופטימאלית ביותר.
בחינתו של העניין האישי מתמקדת באיתור זיקה עודפת, שהיא בנוסף ומעבר לזיקה הרגילה שיש לכל בעל מניות. יש לבחון את משקלה של הזיקה העודפת ולראות עד כמה היא דומיננטית. על המבקש להוכיח כי קיים חשש מהותי להטיית שיקול דעתו של בעל השליטה להעדפת טובתו האישית על פני טובת החברה. במקרה זה אין מדובר בעסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי.
מי שטוען שחברה הייתה צריכה לקבל אישור משולש לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה, לא יידרש להוכיח שלבעל השליטה היה עניין אישי בעסקה. ואולם, עדיין הדרך פתוחה בפני החברה להוכיח שלבעל השליטה לא היה עניין אישי בעסקה
ככלל לא תיחשב חלוקת דיבידנד במזומן כעסקה שבה לבעל השליטה יש עניין אישי, מאחר שעניינו של בעל השליטה בחלוקה דומה לעניינם של שאר בעלי המניות, ונובע מהחזקת מניות בחברה. מסקנה זו לא תשתנה אף אם יתברר שהמניע לחלוקת הדיבידנד הוא יצירת נזילות לבעל השליטה, בשעה שמבחינה כלכלית ומימונית עדיף היה לחברה להותיר את כספי הדיבידנד בקופתה לצורך המשך פעילות העסקית.
כאשר אין נסיבות מיוחדות המקימות לבעל מניות זה או אחר אינטרס נפרד שיש להתחשב בו לעניין חלוקת הדיבידנד לא יוכל בעל מניות לטעון כנגד החלוקה רק משום שמנהל מתעתד להשתמש בסכום הדיבידנד שישולם לו לצרכי פירעון הלוואה שנטל לשם מימון רכישת השליטה בחברת המטרה.
בענייננו, המבקש הוכיח, ולו לכאורה, כי היה לבעל השליטה עניין אישי בהפחתת ההון. השאלה המהותית והמכרעת היא אם כוונה זו יצרה חשש מהותי שבן דב יעדיף את טובתו האישית על פני טובת החברה. התשובה לשאלה זו שלילית. חלוקת דיבידנדים, בה יוצא הון מקופת החברה לבלי שוב אינה מזיקה לחברה.
הדירקטורים לא הפרו את חובת הזהירות שלהם, בהחלטותיהם נושא בקשת האישור, לרבות החלטותיהם בעניין חלוקות הדיבידנדים.
תובענה נגזרת
תנג (ת"א) 20087-11-11 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אסף יעקב זקן חמו
המשיב (המבקש בבקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת, ויכונה להלן: "המבקש") הגיש בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת, נגד חברת בזק והמשיבים 2-14 לבקשת האישור. המבקש טען כי רכישת מניות בזק אופיינה במינוף פיננסי גבוה ובמבנה אחזקות פירמידיאלי. לגישתו, בזק נטלה הלוואות עתק במהלך השנים בהיקפים של מיליארדי שקלים. היא נטלה הלוואות אלה כדי לאפשר את חלוקת הדיווידנדים שאושרו ע"י הדירקטוריון. הדיווידנד חולק כדי להחזיר את החוב שנוצר בעת רכישת המניות. נטילת ההלוואות גרמה לבזק לנזקים, שהם הנזקים הנתבעים. בזק והמשיבים הגישו בקשות לסילוק על הסף של הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת. זאת, בין היתר, בשל העובדה שהמבקש איננו בעל מניות בחברה.
ביהמ"ש המחוזי (המחלקה הכלכלית) דחה על הסף את הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת: במקרה דנן, ניתן לדון בבקשת הסילוק על הסף ככל שהיא מתייחסת להיות המבקש בעל מניות בבזק, שכן הדיון בבקשה זו הוא פשוט, אינו מחייב בירור עובדתי וניתן להכריע בו על אתר. ההכרעה בטענה זו תמנע את הצורך בבירור מכלול הטענות המורכבות של הצדדים זה כנגד זה בבקשה לגופה. במילים אחרות – מאחר שביהמ"ש סבור כי למבקש אין זכות להגיש את הבקשה הנוכחית, שכן הוא אינו בעל מניות בבזק – היעילות מחייבת לקבוע זאת כבר בשלב זה של הדיון. אלמלא כן, משמעות הדבר תהיה כי ביהמ"ש יקבע קביעה זהה בתום הדיון בבקשת האישור, בקשה שהדיון בה יהיה למעשה מיותר.
לטענת המבקש, הוא בעלים של מניות בזק המוחזקות עבורו בנאמנות בחשבון הבנק של הוריו. ואולם, החברה אינה מכירה את הנהנה אלא את הנאמן בלבד, שהוא בעל הזכויות כלפיה. כך עולה מחוק החברות, מתקנון חברת בזק ואף מהפסיקה. לפיכך, אין להתיר למי שטוען כי מניות החברה הן בבעלותו מכוח היותו נהנה במסגרת יחסי נאמנות, להגיש תביעה נגזרת בשם החברה. ודאי שכך כשאין טענה לפיה הנאמנים או הנהנה הודיעו על הנאמנות מראש, כשאין טענה כי דבר הנאמנות נרשם במרשם כלשהו וכשאין לנאמנות כל אינדיקציה ברישומי החברה. המחוקק ייחד את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם החברה לקבוצה מוגבלת של תובעים אפשריים. מי שאינו נמנה עם הקבוצה הזו אינו רשאי להגיש תביעה נגזרת. במקרה דנן, המבקש אינו "בעל מניה" בחברה כהגדרת מונח זה בחוק החברות ובתקנון בזק, ולכן הוא אינו רשאי להגיש בשמה תביעה נגזרת.
לצד התועלת במוסד התביעה הנגזרת, מדובר במוסד הטומן בחובו גם סיכונים. מבחינת המדיניות המשפטית הראויה, יש להביא גם סיכונים אלה בחשבון, תוך הגדרת הזכאים להגיש תביעה נגזרת באופן שיקטין את האפשרות שייעשה במוסד זה גם שימוש לרעה. מתן אפשרות להגשת תביעה נגזרת ע"י מי שאינו בעל מניות רשום אלא נהנה בלבד, ודאי כשלא קיימת כל אינדיקציה לכך ברישומי החברה - מהווה פתיחת פתח שעלול לאפשר גם שימוש לרעה במוסד של התביעה הנגזרת. יתכנו מקרים בהם מי שיבקש להגיש את התביעה הנגזרת בשם החברה, עשוי לטעון בדיעבד כי הוא "נהנה" שמניותיו מוחזקות בנאמנות ע"י אחר. מתן אפשרות כזו עשוי לייצר אפשרות "לסחור" בזכות להגיש תביעה נגזרת ע"י יצירת נאמנויות בדיעבד, שקשה מאוד יהיה להתחקות אחרי השאלה האם הן נוצרו רק לצורכי הגשת התביעה הנגזרת אם לאו. מתן אפשרות כזו יחטא לכוונה המקורית של המחוקק, לפיה הזכות להגיש תביעה נגזרת שמורה רק למי שהוא בעל מניות או דירקטור בחברה.
המבקש טען כי אף בהנחה שהוא עצמו אכן אינו זכאי להגיש את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, אין מקום לבחון שאלה זו בשלב הנוכחי. לגישתו, אם ביהמ"ש יהיה סבור כי יש מקום לאשר את הבקשה, הוא יוכל להורות על החלפת המבקש במבקש אחר, שהוא בעל מניות בחברה. המבקש הפנה בהקשר זה לדין החל ביחס למבקש אישור תביעה כתביעה ייצוגית. ואולם, ביהמ"ש איננו סבור כי ניתן להחיל את ההסדר שנקבע ביחס לתביעות ייצוגיות בדרך של אנלוגיה גם על המוסד של תביעות נגזרות. האפשרות לפיה ביהמ"ש יורה על החלפה של תובע מייצג, היא אפשרות חריגה ביותר. היא מאפשרת לביהמ"ש לנקוט בצעד אקטיבי מטעמו, של חיפוש בעל הדין ש"יקח על עצמו" את ניהול התובענה, כאשר בעל הדין שעשה זאת מלכתחילה נמצא כבלתי כשיר. יתכן כי מן הראוי, לאור הדמיון בין המוסד של תביעה ייצוגית לבין זה של תביעה נגזרת, כי המחוקק יחיל הסדר דומה גם ביחס לתביעה נגזרת. אולם ביהמ"ש איננו יכול לקבוע הסדר כזה ללא שנקבע באופן מפורש בחוק.
תנג (ת"א) 43335-11-12 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ (בעל השליטה בחברת בזק)
בית המשפט נדרש לשתי בקשות מאוחדות לאישור הגשת תביעות נגזרות בשם "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ. לטענת המבקשים, נושאי המשרה בבזק החליטו על חלוקת הדיבידנדים ונטילת ההלוואות שביצעה החברה במהלך התקופה הרלוונטית לשתי בקשות האישור בניגוד עניינים ותוך פגיעה בטובת החברה. לטענתם, נושאי המשרה פעלו במעשיהם אלו לקידום טובתו של בעל השליטה "החדש" של החברה על חשבון בעלי מניות המיעוט בבזק, המשקיעים מן הציבור הרחב.
בית המשפט דחה את הבקשות ופסק כלהלן:
במקרים בהם נטען, כי נושאי המשרה הפרו את חובותיהם כלפי החברה בעת שהחליטו לבצע שינוי משמעותי במבנה ההון, בעקבות רכישת שליטה ממונפת ונמצא שקיים חשש ממשי לניגוד עניינים ביסוד החלטה זו – מן הראוי שבית המשפט יחיל מבחן "שיקול דעת עסקי מוגבר" קונקרטי, אותו ניתן לייחד בשלב זה רק למקרים כגון דא. מבחן הבנוי בהתאם לחמשת עקרונות: תום הלב, טובת החברה, גילוי נאות, תמיכת המיעוט וסבירות ההחלטה על רקע מצבה הפיננסי של החברה.
על פי מבחן "שיקול דעת עסקי מוגבר" זה, על המבקש לתקוף את החלטותיו של דירקטוריון החברה מוטל הנטל להוכיח כי: (א) לבעל השליטה קיימת השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה ו(ב) קיים לזה האחרון צורך משמעותי בשינוי במבנה ההון, בעקבות עסקת ה-LBO שביצע.
במקרה והמבקש יעמוד בנטל הוכחה זה, הנטל יועבר למשיבים להוכיח: (א) כי קיבלו את החלטותיהם מתוך היגיון עסקי סביר, אשר נועד לקדם את טובת החברה או את טובת בעלי מניותיה בכללותם; ו-(ב) כי פעלו בשקיפות ותוך גילוי מידע נאות ומלא.
בבחינת שלב זה יינתן, במקרים המתאימים, משקל גם למעורבות בעלי מניות המיעוט במהלך ולמצבה הפיננסי של החברה. כמו כן, במקרים החריגים ויוצאי הדופן בהם יימצא כי לבעל השליטה היו צרכי נזילות כה דוחקים, אשר הקימו לו "עניין אישי" במהלך, בית המשפט יבחן את עמדת המשיבים בזכוכית מגדלת ובזהירות יתרה.
ככל שיוכחו שני תנאים אלו, כך על פי אותו מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר, נטל ההוכחה ישוב אל כתפי המבקש להוכיח את טענותיו; ובית המשפט לא יתערב בהחלטת הדירקטוריון כל עוד התקבלה בתום לב, באופן מיודע ובהיעדר ניגוד עניינים, בהתאם לחזקת "שיקול הדעת העסקי", לפיה בית המשפט ימאן להתערב החלטה שנתקבלה בתום לב, בהיעדר ניגוד עניינים ובאופן מיודע.
אין זה מדרכו או מנהגו של בית המשפט להיכנס לחישובים היפותטיים ולהעריך מה הסבירות שציפייה כזו או אחרת של המבקש אכן תתממש, וכיצד יש לתמחר את הסיכויים ו/או הסיכונים הכרוכים בה.
בנסיבותיו של עניין זה, הוכח כי הפחתת ההון וחלוקת רווחי הפסקת איחוד יס הביאו, למצער בעקיפין, להגדלת גיוסי החוב של החברה. כמו כן, נמצא כי חברי הדירקטוריון ידעו כי כחלק משינוי זה במבנה ההון של בזק תידרש החברה בסבירות גבוה למדי להגדיל את היקף גיוסי החוב שלה.
חרף העובדה שתכנית המימון של בי-קום התבססה באופן משמעותי על חלוקות הדיבידנדים מצד בזק, לא ניתן לומר כי בעת השלמת העסקה לרכישת השליטה בחברה מדובר היה באותן נסיבות חריגות המקימות עניין אישי מצד בי-קום או מצד אלוביץ' בחלוקת רווחי הפסקת איחוד יס.
אומנם לא ניתן לכחד כי בי-קום ניצבה באותה עת בפני מצבת התחייבויות גדולה מאוד מבלי שהייתה לה כל פעילות עסקית זולת החזקת מניותיה בבזק. ואומנם, לא ניתן לחלוק על כך שבי-קום התבססה, באופן משמעותי, על חלוקת הדיבידנדים מצד בזק בכדי להשלים את עסקת ה-LBO ולעמוד בהתחייבויותיה כלפי הגורמים הממנים. אולם, מנגד, לא ניתן להתעלם מן העובדה שבמהלך אותה התקופה פירמידת החברות בשליטתו של אלוביץ' הורכבה מחברות מובילות וחזקות מאוד מבחינה פיננסית, אשר בידיהן היה גם הון עצמי בהיקף לא מבוטל.
רמת המינוף של בי-קום הייתה גבוהה, אך לא יוצאת דופן בצורה קיצונית ביחס לעסקאות רכישה ממונפת, בייחוד כאשר נלקחת בחשבון גם חלוקת רווחי הפסקת איחוד יס, עליה דיווחה בזק כבר מבעוד מועד. רובם הגדול של חובותיה של בי-קום לא היו צריכות להיפרע תוך זמן קצר, אלא דווקא בטווח הזמן הארוך.
לא הוכח, כי מי מהמשיבים הפר את חובותיו כלפי החברה בעת שתמך ביישום מדיניות החלוקה של 100% מהרווח הנקי החצי שנתי.
יש להחיל על ההחלטה בדבר חלוקת רווחי הפסקת איחוד יס, כמו גם על ההחלטה על גיוס החוב שקיבל דירקטוריון בזק במקביל, את חזקת "שיקול הדעת העסקי". הטעם לכך הינו שרווחי הפסקת איחוד יס הינם רווחים הראויים לחלוקה כדיבידנד, על פי חוק החברות, לכל דבר ועניין. סעיף 302 לחוק החברות קובע במפורש כי כל חברה רשאית לחלק דיבידנדים בהתאם לרווח הנקי "החשבונאי" שנרשם בדוחותיה הכספיים – בין שמקורו בפעילותה השוטפת ובין שמקורו בכל פעולה חשבונאית לגיטימית אחרת.
המשיבים עמדו בנטל המוטל עליהם על פי השלב הראשון של מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר. זאת מאחר וקידמו בגלוי מהלך עסקי הגיוני (הנראה כ"קצר-טווח"), אשר התיישב עם מצבה העסקי והפיננסי של החברה ובעיקר נתמך פעם אחר פעם בידי רוב מוחלט של בעלי המניות. אשר על כן, יש להחיל את חזקת שיקול הדעת העסקי על החלטתם לבצע את הפחתת ההון ובית המשפט לא יתערב בשיקול דעתם, כל עוד לא הוכח כי פעלו בחוסר תום לב, בניגוד עניינים או באופן לא מיודע.
בנסיבות העניין עולה, כי המבקשים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם לסתור את חזקת שיקול הדעת העסקי. אין זה מקומו של בית משפט זה להתערב בהחלטת דירקטוריון בזק לשנות את מבנה ההון של החברה, חרף העובדה שהדבר נעשה בצל רכישת השליטה הממונפת בידי בי-קום.
תובע נגזר המבקש לתבוע בשם החברה, בדרך כלל, עושה זאת ממניעים כלכליים. אין בכך כשלעצמו כדי להוות חוסר תום לב.
תנג (ת"א) 28587-10-11 צבי זיו נ' אהרון וידר
בימ"ש מחוזי נעתר לבקשה להצטרף להליך בקשה לאישור תביעה נגזרת בקובעו, כי אין מקום לאפיון עצמאי של ההליך, באופן המונע מצד שהמבקש בחר לצרפו כנתבע בתביעה הנגזרת, להביע עמדתו בהליך המקדמי של הבקשה לאישור התביעה הנגזרת
בקשת המבקשים להצטרף להליך בקשה לאישור תביעה נגזרת שהגיש המשיב.
המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, כב' השופט חאלד כבוב, קיבל את הבקשה, בקובעו כדלקמן: מהותה של הבקשה לאישור תביעה נגזרת, כפי שמגדיר המשיב בעצמו, היא כשלים ופגמים בהתנהלותם של נושאי משרה בבנק (חברי הנהלה) בקשר עם מכשירים פיננסים מסוכנים, תוך הפרת חובות הזהירות שלהם כלפיו והסבת נזקים כספיים לבנק. הכלל בנוגע לשאלת צירוף בעלי דין מתמקד בשאלת חיונותו ובכך שצירופו יאפשר לבית המשפט לפסוק ביעילות ובשלמות בשאלות הכרוכות בתובענה ובחשש בפגיעה בזכויותיו אם זה לא יצורף.
אין ספק כי המבקשים הינם רלוונטיים להליך. בפן העקרוני בית המשפט אינו מקבל את עמדת המשיב כאילו הליך הבקשה לאישור תביעה נגזרת הינו "עצמאי" ונפרד מהתביעה הנגזרה. גם אם מדובר בהליכים שונים אין, לדעת בית המשפט, מקום לאפיון עצמאי של ההליך באופן המונע מצד שהמבקש בחר לצרפו כנתבע בתביעה הנגזרת, להביע עמדתו בהליך המקדמי של הבקשה לאישור התביעה הנגזרת. הפרדה מלאכותית זו עלולה לפגוע בזכויות המהותיות (ולא רק דיוניות) של אותם צדדים שלישיים, ואין ליתן בידי המבקש את הזכות למנוע מאותם צדדים שלישיים לפרוס את טיעוניהם גם בהליך המיקדמי של הבקשה לאישור.
תנג (ת"א) 15442-11-09 ברטי סין בטי נ' לב לבייב (בעל השליטה בקבוצת אפריקה ישראל)
פסק דין בעניינו של המבקש שהגיש נגד המשיבים – חברה, נושאי משרה בה וגורמים אחרים הקשורים אליה, בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת. החברה הינה חברה שהתאגדה לעיסוק בחיפוש וכרייה של זהב במדינת קירגיסטאן. עמדתו העיקרית של המבקש היא שהמשיבים פעלו בתרמית ו/או ברשלנות.
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, כב' השופטת רות רונן, דחה את הבקשה, בקובעו כדלקמן:
סעיף 1 לחוק החברות מגדיר תביעה נגזרת כתביעה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה. סעיף 194 לחוק החברות מתיר לכל בעל מניה להגיש תביעה נגזרת נגד החברה ומתנה הגשת תביעה כזו בכך שהמבקש יפנה קודם כל לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה זכויותיה בדרך של הגשת תובענה. סעיף 198 לחוק החברות קובע, כי תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הם לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב.
ההליך של תביעה נגזרת הוא כשלעצמו הליך חריג, במסגרתו ניתנת לבעל מניות אפשרות להגיש תביעה במקום החברה ועבורה, וחרף החלטה של מנהלי החברה שלא לעשות כן. מתן אפשרות לבעל מניות להגיש תביעה בשם החברה מהווה פגיעה באחד מהעקרונות של דיני חברות – העיקרון לפיו בעלי מניות אינם רשאים להתערבות בהחלטות החברה.
ההצדקה לחריגה מעיקרון זה היא בכך שבדרך כלל הנתבעים בתביעה הנגזרת הם המנהלים עצמם שלא יגישו, כמובן, תביעה נגד עצמם. אם מאושרת הבקשה להגיש תביעה נגזרת מקבל בעל המניות את הסמכות לפעול בשם החברה, כאשר הסעד שנפסק – אם נפסק – במסגרת פסק הדין נפסק לזכותה של החברה.
בבחינת הרכיב של "טובת החברה" על בית המשפט לנסות לאזן בין שמירת טובתה של החברה מפני הפרת חובת הנאמנות או הזהירות של נושאי המשרה בה, לבין ריסונו של בעל המניות, לבל ינצל את איום התביעה בשם החברה כלפי מנהליה לאינטרסים אישיים זרים, תוך ניסיון לקדם את טובתו שלו ולא את טובת החברה.
הדרישה כי המבקש יוכיח לכאורה קיומה של עילת תביעה לחברה נגד הנתבעים נועדה אף היא לאזן את האינטרסים בין טובת החברה, כפי שהמבקש טוען לה, לבין החשש מפני שימוש לרעה במוסד של התביעה הנגזרת. לכן, ככלל, בית המשפט לא יאשר תביעה נגזרת כאשר עילת התביעה "חסרה".
יחד עם זאת, הדרישה לקיומה של עילת תביעה לכאורה נגד הנתבעים רוככה על ידי ההלכה הפסוקה. הטעם לכך הוא שבשלב זה של בקשת האישור קיימים בדרך כלל פערי מידע בין החברה ונושאי המשרה בה לבין מבקש האישור.
בית משפט זה סבור כי אין מקום לקבוע כי די "ברסיסי אינפורמציה", כהגדרת בית המשפט בפרשת בכר, כדי להצדיק את אישורה של תביעה כתביעה נגזרת, משום שהסתפקות בדרישה מצומצמת כל כך תפר את האיזון שצוין לעיל, בין טובת החברה כפי שהמבקש טוען לה, לבין מתן סמכות חריגה לבעל מניות לפעול בשם החברה, תוך שקיימת גם אפשרות של ניצול לרעה של סמכות כזו.
בית משפט זה סבור, כי גם אם ניתן לרכך את הדרישה ביחס לרמת השכנוע ככל שהדבר נוגע לגובה הנזק הנטען, הרי שבבחינת עילת התביעה עצמה, המצב הוא שונה ולא ניתן לוותר על דרישת סף לשכנוע לכאורי בהתאם לראיות שהמבקש מציג בפני בית המשפט בהתייחס לעילת התביעה, כדי לאפשר למבקש לעבור את השלב המקדמי של תביעתו – אישורה כתביעה נגזרת.
המסקנה הנ"ל מתחזקת, לדעת בית המשפט, לאור ההשוואה בין המוסד של תביעה נגזרת לבין מוסד דומה של התביעה הייצוגית. בשני המקרים – הן הגשת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת והן בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית, מבקש המבקש כי בית המשפט יתיר לו לפעול ולנהל תביעה בשם אחרים (בשם החברה – במקרה של התביעה הנגזרת, ובשם הקבוצה, במקרה של תביעה ייצוגית). גם בהקשר של תביעה ייצוגית מתעורר לעיתים קושי הנובע מפערי המידע שבין המבקש לבין החברה המשיבה. כאשר מדובר בתביעה ייצוגית בהקשר של חברות קיימים מקרים בהם השאלה האם הדרך הנכונה היא הגשת תביעה נגזרת היא תביעה ייצוגית, איננה ברורה וחד משמעית.
לכן, בית המשפט סבור כי מטעמים של הרמוניה משפטית ולאור הדמיון בין שני המנגנונים הללו, נכון יהיה כי הקריטריונים לאישור תביעה כתביעה נגזרת לא יהיו שונים באופן משמעותי מאלה שנקבעו ביחס לאישור תביעה כתביעה ייצוגית.
באשר לפערי מידע יש להבחין בין שני סוגי מידע: ישנו מידע שקשה יהיה לאתר אותו ולהתחקות אחריו גם אם תאושר בקשת המבקש לאישור התביעה כתביעה נגזרת. אם זהו סוג המידע ה"חסר", אין טעם לאשר את הבקשה על סמך מידע חסר וחלקי, שיש חשש ממשי שלא ניתן יהיה להשלים אותו גם בשלב הבא של הדיון, לאחר אישור הבקשה.
אם, לעומת זאת, מדובר במידע המצוי בידי החברה ואין קושי לאתר אותו ולחשוף אותו, ניתן, בחלק מהמקרים, לפתור ולו באופן חלקי את הקושי הנובע מפערי המידע בין המבקש לבין המשיבים, על ידי בקשות לגילוי מסמכים עוד בטרם ההחלטה בבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית.
במקרה דנן, קובע בית המשפט, הליך בקשת האישור של התביעה הנגזרת היה הליך מפורט מאוד, שבמסגרתו הוגשו תצהירים רבים, אליהם נוספו עשרות רבות של מוצגים שונים. המצהירים כולם – מהארץ ומחו"ל – אף נחקרו בחקירות נגדיות ארוכות ומפורטות. המבקש לא טען באופן מפורש ומפורט מהו המידע שחסר לו, לגישתו, לצורך השלמת עילות התביעה שהוא העלה נגד המשיבים השונים, והוא לא ביקש לקבל מידע ספציפי נוסף במסגרת הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת.
לכן, קובע בית המשפט, קשה גם לבחון האם מדובר במידע שהמבקש יכול היה לבקשו כבר במסגרת ההליך הנוכחי, האם היה בו כדי להועיל למבקש, והאם מדובר במידע שיש בסיס להנחה שיוכל להתגלות בהמשך – אם התביעה הנגזרת תאושר.
את כל האמור יש להביא בחשבון כאשר נבחנות עילות התביעה הנטענות על ידי המבקש נגד המשיבים, כאשר רק אם ניתן יהיה לקבוע כי המבקש הצליח להוכיח ברמה הלכאורית הנדרשת כי מדובר בהליך שהוא לטובת החברה, וזאת – על סמך ראיות לכאורה ולא על סמך רסיסי מידע בלתי קבילים, יש מקום לאשר את התביעה כתביעה נגזרת.
ההלכה הפסוקה שבה וקבעה, כי טענת תרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מהגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי. יש לקחת בחשבון דברים אלה כאשר נדונה טענת התרמית ולהרכיב אותם על דרישת הנטל המוטלת על המבקש בתביעה נגזרת.
במקרה דנן, קובע בית המשפט, המבקש לא עמד בנטל הוכחת טענת התרמית. אין די בראיות שהוצגו על ידו כדי לאפשר את המסקנה לפיה לחברה עומדת לכאורה עילת תביעה נגד מי מהמשיבים, שניסו לגזול באופן מכוון את רכושה כדי להעביר אותו לידי החברות הזרות. קשרים מסחריים בין לבייב לבין החברות הזרות לא הוכחו, ואף לו היו כאלה – אין די בכך כדי להוכיח כי ללבייב היתה טובת הנאה כלשהי מהעברת נכסי החברה לחברות הזרות.
"כלל שיקול הדעת העיסקי" מקים חזקה בדבר סבירות שיקול הדעת של מנהלים בחברה ביחס להחלטות שהם מקבלים במסגרת ניהולה. כלל זה קובע כי כאשר בית המשפט נדרש לבחון תפקוד של דירקטורים, קיימת חזקה לפיה פעולה או החלטה של דירקטור אשר נעשתה בתום לב ובאופן מיודע נהנית מחזקת התקינות ואינה חשופה להתערבותו של בית המשפט.
פסיקת בתי המשפט המחוזיים בישראל אינה אחידה בנוגע לשאלה האם הכלל חל גם במשפט הישראלי, אם אלו. בלא לקבוע מסמרות ביחס לתחולת הכלל האמור, בית משפט זה סבור כי מאחר שלא הוכח קיומם של שיקולים זרים ביחס לקבלת ההחלטות על ידי נושאי המשרה בחברה, ומאחר שההחלטות עניינן בפעילות מסחרית המחייבת נטילת סיכונים, וייתכנו בה גם טעויות לגיטימיות בשיקול הדעת – קשה יהיה יותר למבקש הטוען לרשלנות בהחלטות של נושאי משרה בחברה להוכיח טענותיו.
במקרה דנן, קובע בית המשפט, לאור בחינה נפרדת של הפעולות הכלכליות מסחריות להן יוחסה הרשלנות, המסקנה המתבקשת היא כי הטענה כלפי נושאי המשרה לא הוכחה.
הגשת תביעה נגד החברות הזרות באמצעות המבקש שונה מהגשת תביעה נגד נושאי משרה בחברה באמצעותו. תביעה נגזרת נועדה, בדרך כלל, קודם כל, כדי לאפשר לבעל מניות בחברה להגיש בשם החברה תביעה נגד נושאי משרה או בעלי שליטה בה, לאור ההנחה כי אלה לא יפעילו את החברה כדי להגיש תביעה כזו נגד עצמם. המצב ביחס לתביעה נגד צד שלישי הוא שונה – אין הנחה מקדמית כי החברה עצמה אינה מפעילה את כוח התביעה שלה. לכן על בית המשפט לנקוט במשנה זהירות כאשר הוא שולל מהחברה עצמה באמצעות האורגנים שלה, את האפשרות להחליט האם, מתי ובאיזה אופן להגיש תביעה כזו.
במקרה דנן החברה ונושאי המשרה בה ערים לאפשרות הקיימת לתבוע את החברות הזרות והם טוענים כי בשלב זה האפשרות טרם הבשילה. מהראיות שהוצגו בבית המשפט הוכח כי מתקיימים הליכים שונים ביחס לפעילות מול החברה הזרה בקירגיסטאן ולכן, קובע בית המשפט, החלטת החברה להמתין לסיום ההליכים בקירגיסטאן אינה החלטה בלתי סבירה ואין מקום כי בית המשפט יתערב בה.
מעבר לאמור בית המשפט סבור כי אין מקום לאשר את התביעה הנגזרת נגד החברות הזרות מטעם נוסף. אחד התנאים לאישור של תביעה כתביעה נגזרת הוא התנאי שנקבע בסעיף 194 לחוק החברות (לפני תיקון 16 שאינו בתוקף ביחס לתביעה זו) – הדרישה מבעל המניות לפנות בטרם הגשת הבקשה לחברה, תוך דרישה ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה.
תנאי זה הוא בעל חשיבות רבה בעיקר כאשר מדובר בהגשת תביעה של החברה נגד צד ג', שאינו בעל שליטה או נושה משרה בה. כאשר מדובר בתביעה נגד מקבלי ההחלטות בחברה הקלה הפסיקה בדרישה זו של הפניה המוקדמת, אולם כאשר מבקש אישור של תביעה נגזרת נגד צד שלישי, שלא הוכח קשר שלו לבעלי השליטה או לנושאי המשרה בחברה, לא חל הרציונל האמור. לכן, במקרה כזה, יש מקום לעמוד על הדרישה לפניה מוקדמת לחברה. רק אם הוגשה דרישה מנומקת ומפורטת לחברה כי תגיש תביעה נגד הצד השלישי ורק אם החברה סירבה לה – יכול בית המשפט לבחון את נימוקי הסירוב ולהכריע האם מן הראוי להעביר את כוח ניהול התביעה מידי האורגנים של החברה לבעל מניות בה, בניגוד לנהוג בדיני החברות.
במקרה דנן, קובע בית המשפט, דרישת המבקש מהחברה לא כללה דרישה להגשת תביעה נגד החברות הזרות. במכתב הדרישה שלו לחברה דרש המבקש מהחברה לנקוט הליכים משפטיים נגד כל גורם האחראי לנזקים שנגרמו לחברה. אין זו דרישה ספציפית וברורה לפתוח בהליכים משפטיים נגד החברות הזרות. דרישה כללית כזו אינה מאפשרת לחברה לבחון ולשקול אותה בצורה מהותית ולנמק את הסירוב באופן המאפשר לבית המשפט לבחון את נימוקיה.
תנג (ת"א) 32690-10-11 רחל גוטליב נ' איילון אחזקות בע"מ
בפני בית המשפט הוגשה בקשה לאישור הסכם פשרה במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת. הבקשה לאישור תביעה נגזרת והתביעה נגזרת עניינן טענות כנגד משיכת משכורות של נושאי משרה בכירים במשיבה – חברה ציבורית, שלכאורה לא אושרו כדין, ונטען כי הסבו לה נזקים כספיים נטענים .
בית המשפט קיבל את הבקשה וקבע כלהלן:
סעיף 202 (א) לחוק החברות קובע, כי "תובע לא יסתלק מתביעה נגזרת, ולא יעשה הסדר או פשרה עם נתבע, אלא באישור בית המשפט; בבקשה לאישור יפורטו כל פרטי ההסדר או הפשרה לרבות כל תמורה המוצעת לתובע".
בכך בית המשפט קנה סמכות פיקוח לבדיקת מהות הפשרה האם ראויה אם לאו ולשמש כחסם בפני הסדרים שאינם ראויים. בעשותו כן, על בית המשפט לקחת בחשבון את סכום הפשרה ביחס לפיצוי הפוטנציאלי של החברה במקרה של הצלחת התביעה; הסיכוי שהחברה תזכה בתביעה; תועלת אחרת שעשויה החברה להפיק מהפשרה המוצעת; השלב שבשבו מתבקש אישור הפשרה; העלויות והמשמעויות של המשך ההתדיינויות מבחינת החברה; הסולבנטיות של הנתבעים או מנגנוני שיפוי שעומדים להם; הוגנות, יעילות וסבירות ההסכם שהוגש לבית המשפט... בנוסף לשיקולים אלו, וכנגזר מהם, על בית המשפט לבחון אם לא בוצע שימוש לרעה בהליך התביעה הנגזרת על ידי השגת פשרה שמיטיבה עם האינטרסים של הנתבעים והתובעים על חשבון החברה.
. בנסיבות העניין יש לבחון אם הצעת הפשרה משקפת נכונה את סיכויי וסיכוני התביעה, בעבור החברה ובעבור המבקשת.
סמכות הדירקטוריון להאציל מסמכויותיו לוועדות מטעמו הוסדרה בפרק השלישי לחלק השלישי בחוק החברות. על פי חוק החברות אמנם יש לדירקטוריון את הסמכות למנות וועדה שהמלצותיה מחייבות בהיעדר הוראה אחרת האוסרת על פי חוק החברות או תקנון החברה אולם על כל חברי הוועדה להיות חברי דירקטוריון ועל אחד מחבריה לפחות להיות דירקטור חיצוני.
אם הוועדה נועדה לייעץ או להמליץ בלבד, ניתן למנות להרכבה גם חבר שאיננו דירקטור, במידה והתקנון מאפשר זאת במפורש.
וועדות התביעות הבלתי תלויות, הוקמו על מנת לטפל במקרים חריגים בהם מפאת ניגוד עניינים, נמנע מהתובע הנגזר לפנות בפניה מקדימה לדירקטוריון החברה. הקמתן חוסה תחת ההנחה שלחבריה יש את היכולת המקצועית, לברור ביעילות בין תביעות ראויות לכאלו שאינן ראויות. תחת כלל שיקול הדעת העסקי, לא יתערב בית המשפט בשיקול הדעת שהופעל על ידי הדירקטורים ובסבירות ההחלטה שהתקבלה. ראשית, יש לבחון במסגרת השלב הראשון את עצמאות, תום לב וסבירות ההחלטה באמצעות בחינה של נקיטת פרוצדורות ומאמצים כנים של הוועדה. רק לאחר מכן, ולאחר שבית המשפט יתרשם מהממצאים שיעלו במסגרת השלב הראשון, תיגזר החומרה של הבחינה המהותית של החלטות הוועדה על ידי בית המשפט.
ככל שתום ליבה של הוועדה יוטל בספק, כך יבחן בית המשפט בחומרה יתירה את ממצאיה ויטה שלא לאשר את החלטותיה, ולהפך. הנטל להוכחת תום הלב, היעדר ניגוד עניינים, עצמאות ומאמצי הוועדה לחתור לחקר האמת מוטל על החברה.
על בית המשפט לבחון בבואו לאשר את השלב הראשון את הפרמטרים הבאים: מי יזם את הבירור העובדתי שגיבש את עילת התביעה, מתי מונתה הוועדה (לפני או אחרי הגשת התביעה) מידת עצמאות הוועדה, היקף הסמכויות שהואצלו לוועדה ותוקף החלטותיה, האם חברי הוועדה מילאו תפקידים או קשורים באופן כלשהו לחברה כך שתלותם עשויה להיפגע, מתי החברים בה מונו (לפני או אחרי גיבוש עילת התביעה והגשת התביעה) האם הוועדה מורכבת ממומחים בתחום, מהם הפרוצדורות שנקטה החברה בבואה לחקור את הסוגיה שבפניה, והאם ניתנה לכל חברי הוועדה במה לשאלת שאלות והבעת דעות כדבעי במסגרת ליבון הסוגיה שבמחלוקת.
רשימה זו איננה סגורה, ועל בית משפט לגזור מנסיבות העניין את הכרעתו. בשלב השני, יש לבחון את החלטת הוועדה לגופה. במסגרת זו, תיבחן סבירות החלטת הוועדה ומידתיותה אל מול סיכויי התביעה וההטבות שהחברה עשויה להפיק ממנה. יש להבטיח כי הוועדה תשמש ככלי בידי בית המשפט ולא להפך. יש לאפשר את הקמת הוועדה במשורה ותוך שמירה על איזון שימנע, ככל הניתן, את השימוש לרעה במנגנון המוצע: לאחר הגשת התביעה הנגזרת, על החברה להגיש בקשה לשם הקמת הוועדה; הקמתה תותר כחריג ולא ככלל; על מנת לשכנע את בית המשפט בנחיצות הוועדה והתועלת שבהקמתה, על החברה לנהל הליך בירור מקדמי זוטא, במסגרתו עליה להצביע על נסיבות מיוחדות בתיק שמצדיקות את העברת בירור הטענות בחזרה למוסדות החברה. בנסיבות העניין, אין להקל ראש בתועלת שהביאה הוועדה. במקרה זה, סכום הפשרה משקלל נכונה את הסיכונים והסיכויים המשפטיים שעמדו בפני הצדדים לתיק ומקדם את תועלת החברה.
רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי
האם בעל מניות בחברה אם, יכול להגיש תביעה נגזרת בגין החלטה או פעולה של חברה נכדה? והאם באפשרותו לבקש גילוי מסמכים מכל אחת מהחברות בשרשרת ההחזקה עוד קודם להגשת התביעה הנגזרת לפי סעיף 198א לחוק החברות, וזאת לשם החלטה האם אכן קיימת עילה להגשת תביעה נגזרת בנסיבות המקרה? ביהמ"ש המחוזי ענה על כך בחיוב בנסיבות, ועל רקע קביעה זו, אישר גילוים של חלק מהמסמכים שביקש בעל המניות. מכאן שתי בקשות רשות הערעור דנא, שהגישו שלושת החברות ואשר נדונו כערעור.
ביהמ"ש העליון (מפי המשנָה לנשיא מ' נאור, בהסכמת השופטים י' עמית ונ' הנדל) דחה את הערעור ופסק:
"זכות העמידה" להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת מוקנית בין היתר לבעל מניות בחברה. המבחן הוא החזקה במניות. השאלה המתעוררת בענייננו היא אם מבחן ההחזקה במניות מתקיים כאשר עילת התביעה אינה של החברה האם, אלא של אחת מהחברות בשרשרת ההחזקה של החברה האם. במקרה דנא, ענייננו בתביעה נגזרת 'משולשת' אך באופן כללי מכונות סיטואציות אלה – יהא "מיקום" החברה הנפגעת בשרשרת ההחזקה אשר יהא – "תביעה נגזרת מרוּבה".
לאחר סקירת הספרות, סקירה של פסיקת בתי המשפט המחוזיים, וסקירה של משפט משווה, מגיעה המשנָה לנשיא מ' נאור למסקנה כי יש מקום להכיר בישראל בתביעה נגזרת מרובה וזאת בהתבסס על שתי דוקטרינות: א. הרמת מסך (באמצעות סעיף 6(ב) לחוק החברות); ב. החברה הבת כנכס של החברה האם (בהתבסס על פרשנות תכליתית לפרק התביעות הנגזרות שבחוק החברות). כאשר לגישת השופט הנדל, הגשת תביעה נגזרת מרובה מתאפשרת מכוח שילוב של סעיף 6(ב) וסעיף 194 לחוק החברות. מכל מקום הודגש כי ההכרה בתביעה נגזרת מרובה אינה תלוית דרגות-החזקה. קביעה אחרת, תוביל את השוק להתאגד בחברות בעלות מספר דרגות החזקה גבוה יותר מהרף שנקבע, על מנת לחמוק ממלתעותיה של התביעה הנגזרת.
בהמשך לכך, נקבע, כי ככלל, על מנת שבעל מניות בחברה האם יוכל להגיש תביעה נגזרת מרובה בשם אחת מבין החברות המוחזקות של החברה האם, נדרשת להתקיים שליטה (פנימית או חיצונית) במורד שרשרת ההחזקה. על שליטה זו להיבחן במשקפי חוק החברות (המפנה כאמור לחוק ניירות ערך). הבחינה, בכל מקרה, תהא מהותית-איכותית. אין לבצע "הכפלה" אריתמטית של אחוזי השליטה כדי להגיע לשליטה הקיימת בפועל בראש שרשרת ההחזקה. השליטה נמדדת ביחס ליכולתו של בעל המניות לכוון את פעילות התאגיד, קרי: "היכולת הממשית לשלוט בתהליך קבלת ההחלטות או להשפיע עליו".
ביהמ"ש משאיר בצריך עיון את השאלה באילו נסיבות תתאפשר הגשת תביעה נגזרת מרובה אף במקרים של שליטה חלקית או של העדר שליטה. ככלל, מכוח חזקת השליטה הקבועה בסעיף 1 בחוק ניירות ערך, החזקה בחמישים אחוזים או יותר תחשב לשליטה, אלא אם יוכח אחרת. כמובן שגם החזקה בשיעור נמוך יותר עשויה לקיים את מבחן השליטה. יש להתחשב בכל מורכבויותיו של מושג השליטה (שעל חלקן עמד ביהמ"ש) ולבצע את הבחינה בנסיבות המקרה ובשים לב לקשיים שעשויים להתעורר במסגרתו.
במקרה דנא, מחזיקה החברה האם 80% ממניותיהּ של החברה הבת ואין מחלוקת כי דרישת השליטה מתקיימת בחוליה זו. המחלוקת עניינה בחוליה הבאה – החברה הבת מחזיקה ב- 50% ממניותיה של החברה הנכדה כאשר 50% הנוספים מוחזקים בידי צד ג'. כאשר בין החברה הבת לצד ג' קיים "הסכם לשליטה משותפת" בחברה הנכדה. על בסיס הוראותיו של הסכם השליטה המשותפת, הקובע בין היתר כי כלל החלטות החברה הנכדה יתקבלו פה אחד על ידי החברה הבת וצד ג', נקבע כי נשמרה השליטה לאורך כל מורד שרשרת ההחזקות – מהחברה האם, דרך החברה הבת וכלה בחברה הנכדה. מכאן, שבאופן עקרוני, ומבלי להיכנס בשלב זה לשאלת קיומה של עילת תביעה או העדרה, לבעל מניות של החברה האם בכלל – ולמשיב 1 בענייננו, בפרט – קיימת יכולת להגיש תביעה נגזרת בגין עילת תביעה השייכת לחברה הנכדה.
ביהמ"ש מוסיף, אף אם תאמר כי במקרה זה לא נתקיימה שליטה, הרי שנסיבות המקרה ובראשן הסכמי הניהול ושיתוף נושאי המשרה בין החברות, לצד ניצול ההזדמנות העסקית לכאורה על-ידי אחד מבין נושאי משרה אלה, מעידות על כך שמדובר באחד מבין אותם מקרים חריגים שבהם אף בהעדר שליטה (או, ליתר דיוק, בהתקיימותהּ של שליטה חלקית – שהרי אין חולק שהחברה האם שולטת בחברה הבת) יש מקום להתיר הגשת תביעה נגזרת מרובה.
לגבי זהות הגורמים שכלפיהם יכול צו גילוי מסמכים להינתן. ביהמ"ש קובע כי במקרה דנא, כפועל יוצא מהזכות להגיש תביעה נגזרת מרובה צומחת גם הזכות לגילוי מסמכים קודם להגשת התביעה, כנגד כל אחת מבין החברות בשרשרת ההחזקות. בהקשר זה נקבע בין היתר, כי ההצדקה לאפשר גילוי מסמכים מהחברות השונות בשרשרת ההחזקה מתחזקת כאשר החברות "משתפות" בינן לבין עצמן נושאי משרה וחולקות תחומי פעילות (כבענייננו).
עוד נקבע, כי הגשת בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א, אפשרית בכל שלב שהוא – בין לפני ההחלטה להגיש תביעה נגזרת, בין אחרי ההחלטה להגיש תביעה נגזרת ובין אם הוגשה כבר התביעה ובין אם טרם הוגשה. בהקשר זה צוין כי הרף הראייתי הנדרש בכל שלב הוא שונה ועל כן מוצדק ונדרש שהוא ייבחן מחדש בכל שלב.
בסופו של יום (ולאחר דחיית טענת השיהוי), נקבע כי בדין החליט ביהמ"ש המחוזי להוציא צו גילוי מסמכים למסמכים המפורטים בפסק דינו.
מאבקי שליטה
עא 54/96 יוסי הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ (המימד הרביעי תוכנה בע"מ) [32 עמ'] , נב (5) 673
המשיבה 1 בע"א 54/96 היא חברה ציבורית העוסקת בפיתוח מוצרי תוכנה ובשיווקם (להלן –החברה). בעלי מניותיה העיקריים של החברה הם המערער בע"א 54/96 (להלן – הולנדר) והמשיבה 2 בע"א 54/96 (להלן – ענב מערכות), המחזיקים כל אחד ב-34% ממניות החברה. יתרת 32% המניות מוחזקות בידי הציבור, לאחר שבשנת 1992 הונפקה החברה למסחר בבורסה. המשיבים 3 ו-4 (להלן – ענב ופרשקר, בהתאמה) הם בעלי מניותיה של ענב מערכות. החל משנת 1992, בטרם ההנפקה, ועד ל-13.10.1994, נשמר איזון בהרכב דירקטוריון החברה, באופן שמתוך שמונת הדירקטורים החברים בדירקטוריון, ארבעה היו מומלצי הולנדר וארבעה מומלצי ענב ופרשקר. יסודו של איזון זה בסעיף אשר בהסכם בעלי מניות, שנכרת בין הולנדר לבין ענב מערכות, ענב ופרשקר (להלן – ההסכם). הסעיף קבע שכל אחד מהם יתמוך באספה הכללית במינוי מומלציו של האחר לדירקטוריון. איזון זה נשמר גם לאחר ביטול ההסכם והמרתו בתקנה 39 לתקנון החברה, שחייבה רוב של 60% ממניות החברה בהצבעות באספה הכללית, לשם ביצוע שינויים פרסונליים בדירקטוריון שלה.
ביום 12.10.1994 הופר האיזון, כאשר אחד מהדירקטורים שנמנה עם מומלצי הולנדר התפטר, על רקע חילוקי דעות בין הולנדר ובין ענב ופרשקר. כחודש לאחר מכן, וימים מספר לפני כינוס האספה הכללית השנתית של בעלי המניות, התפטרו מהדירקטוריון הולנדר ושני מומלציו הנותרים. ארבעת הדירקטורים שנותרו (כולם מומלצי ענב ופרשקר) מינו את המשיב 7 בע"א 54/96 כדי להתגבר על היעדר קוורום. לטענת ענב ופרשקר, הם השתמשו לשם כך בסמכות הנתונה להם בתקנות ההתאגדות, למלא משרת דירקטור שהתפנתה עד למספר הדירקטורים המינימלי. הדירקטוריון בהרכבו החדש פיטר את הולנדר מתפקידו כמנהל החברה, ובהמשך החליט על חלוקת אופציות להנהלת החברה. בכינוס האספה הכללית לא הושג רוב לשינוי הרכב הדירקטוריון והוא נותר בעינו. בתביעתו לבית-המשפט המחוזי להצהיר כי החברה פועלת ללא דירקטוריון כדין, טען הולנדר כי את תקנות ההתאגדות יש לפרש ברוח ההסכם המקורי שבוטל, אשר עיגן את האיזון בדירקטוריון בין שתי הסיעות. לפיכך, טען הוא, נעדרו ארבעת הדירקטורים מטעמם של ענב ופרשקר את הסמכות למנות דירקטור חמישי על דעתם בלבד. טענתו נדחתה. עם זאת, החליט בית-המשפט לפסול את החלטת הדירקטוריון להקצות אופציות לבכירי החברה. מכאן הערעורים.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) תקנון חברה הוא כחוזה בין החברה לחברים ובין החברים לבין עצמם (687א).
(2) בחברה שמניותיה נמצאות בידי הציבור ונסחרות על-ידיו, קיימת חשיבות רבה במיוחד לגילוי הנאות, ויש להגן באופן המרבי על ההסתמכות של הציבור על אמינותם של הפרסומים מטעם החברה. לא ייתכן לאפשר למעצבי ומנסחי תקנון החברה, אפילו הם בעלי שליטה בה, להסוות הסכמות שביניהם בנוסח של תקנון שאינו מגלה דבר על אודות הסכמות נסתרות שבין בעלי מניות עיקריים. אפשרות כזו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב (689ב – ד, ו).
(3) אף אם יוכיחו בעלי השליטה כי כוונתם בשעת עיצוב התקנון או שינויו הייתה שונה מהאמור בתקנון, לא יאפשר בית-המשפט את הפגיעה בציבור המשקיעים על-ידי מתן תוקף ל"כוונתם האמיתית" של המנסחים, אלא עליו להיצמד לנוסח הכתוב של התקנון (689ה – ו).
(4) מניות הנסחרות בבורסה הן נכס האמור להיות עובר לסוחר. לא ייתכן, שבעלי מניות עתידיים ימצאו עצמם כפופים לתניות, שלא בא זכרן בשום מסמך ממסמכיה הפומביים של החברה (690ג – ד).
(5) בעלי מניות המיעוט כפופים לשינוי בתקנון אף אם התנגדו לו. אולם, ברמה העקרונית, גם אם כפוף המיעוט להחלטות הרוב, הרי הוא כפוף למה שנכתב בתקנון בלבד, ולא למה שלא מצא דרכו לתקנות הכתובות, ונותר בגדר כוונת לב סמויה בלבד (690ב – ג).
(6) ייתכן, כי במקום שבו לשון התקנון סובל שתי משמעויות או יותר, תוענק לו המשמעות הנובעת מכוונתם של המנסחים. אך בשום מקרה לא תינתן לתקנון משמעות החורגת מלשונו הברור (689ז – 690א).
(7) במקרה דנן, כוונת הצדדים הייתה דווקא לבטל את ההסכם ולשמר איזון שונה. גם לו היה הולנדר מוכיח את אשר טען, לא הייתה טענתו מתקבלת, משום שבית-המשפט לא היה מאפשר לתת לתקנון משמעות שאינה תואמת את לשונו, כדי למנוע פגיעה בציבור מחזיקי מניותיה של החברה (692ד – ה, ז– 693א).
ב. (1) לדירקטוריון סמכות שיורית, כך שביכולתו להפעיל כל סמכות שלא הוענקה במפורש לאורגן אחר של החברה. במקום שבו הדירקטוריון משותק מסיבות כאלו או אחרות, יש לאספה הכללית סמכות שיורית שבשיורית, וביכולתה לפעול בכל אותם תחומים שמלכתחילה היה הדירקטוריון מוסמך לפעול לגביהם. במצב זה מוסמכת האספה הכללית לבצע את פעולות הדירקטוריון ברוב רגיל, גם אם התקנון קובע כי בחירת הדירקטוריון עצמו צריכה להיעשות ברוב מיוחד (695א, ג).
(2) במקרה דנן, הדירקטוריון בהרכבו החדש מכהן כדין, ומכאן שאין כלל מקום להפעיל את הסמכות השיורית שבשיורית של האספה הכללית וליתן לה לבחור דירקטוריון, וודאי שאין ליתן לה לעשות כן ברוב רגיל, רק משום שלא ניתן להגיע לרוב מיוחד (695ה).
ג. (1) תגמול עובדים ומנהלים באמצעות אופציות הינו פרקטיקה הנהוגה כיום בחברות העוסקות בתחומה של החברה. הסיבות לכך רבות ומגוונות, לרבות יצירת זיקה ישירה בין תפקוד ההנהלה לבין תגמול חבריה, בהנחה שתפקוד טוב שלה יביא לעליית ערך המניות, וכפועל יוצא יביא לעליית ערך האופציות; היעדר הצורך מצד החברה להוציא כסף מקופתה כדי לממן את התגמול למנהלים והנוהג הקיים להקצות אופציות לבכירים בחברות כדי לא לאבד את שירותיהם וליצור תחושת מחויבות כלפי החברה (697ו, 699ב – ג).
(2) הקצאת אופציות, בצד העקרוני, ולא תמיד בצד המעשי-משמעותי, פוגעת בבעלי המניות שלא הוקצו להם אופציות, אך בכך לא סגי. כדי לבטל החלטה של החברה להקצות אופציות יש להוכיח, מעבר לאלמנט הנזק, שהחלטת החברה לקתה בחוסר תום-לב ונעשתה שלא לטובת החברה, אלא לטובתם האישית של הדירקטורים, שבאה על חשבון בעלי המניות האחרים (698ז – 699א).
(3) נטל הראיה מוטל על הטוען שההחלטה נבעה ממניעים פסולים. אין להטיל את הנטל על הדירקטורים להוכיח כי פעלו מתוך מניעים לגיטימיים, אלא רק באותם מקרים שבהם עולה חשד ממשי באשר למניעיהם של הדירקטורים בהחלטתם (702ג – ד, 703ב, ה).
(4) בעל מניות היודע כי לחברה שבה הוא חבר יש הון רשום שטרם הונפק ונפרע, ושלדירקטוריון יש סמכות להקצות מניות אלה, אינו יכול לבוא בטענות כאשר הדירקטוריון משתמש בסמכותו כדין, אך לא לשביעות רצונו של בעל מניות ספציפי, אלא אם הוכיח חוסר תום-לב (703ה – ו).
(5) במקרה דנן, קשה לראות בהקצאה שנעשתה פגיעה משמעותית בשווי החזקותיו של הולנדר ובכוח ההצבעה שבידו. אמנם, קיימת פגיעה "עקרונית" בהולנדר, אולם נראה כי פגיעה זו תהיה זניחה לעומת שיקולי החברה המחייבים הקצאה כזו. יתרה מזאת, הולנדר לא הוכיח כי מטרות ההקצאה העיקריות היו פסולות. הוא אף ידע על תכניות האופציות והיה שותף להן בעבר. מכאן, שדין ערעורם של ענב ופרשקר בעניין הקצאת האופציות להתקבל (699ה – ו, 703ב, ה).
תא (ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ
חברה ציבורית מוכרת את פעילותה, אולם ממשיכה להיסחר בבורסה דהיינו שלד בורסאי, בחברה מתרחש מאבק שליטה. משקיע מגיש לדירקטוריון החברה הצעת רכש פרטית, מחוץ לבורסה, לרכישת 24.99% ממניותיה. לפי הוראות החוק, רק הצעות לרכישת 25% ומעלה מצריכות אישור האסֵפה הכללית. האם במקרה כזה, שבו מדובר ב"פרומיל" אחוז מתחת לסף, קיימת חובה להעביר את ההצעה לאסֵפה הכללית?
בית המשפט דחה את התביעה ופסק כלהלן:
קיים חשש סביר כי העסקה לא בוצעה בתנאי שוק וכי קיים סיכוי גבוה לכך שהחזקת 24.99% מהון מניות החברה מקנה לגורביץ שליטה מהותית בה, ולפיכך מקימים חובה להביא את העסקה לאישור האסיפה הכללית של החברה. האספה הכללית והדירקטוריון מקיימים יחסי גומלין הדוקים, המתבטאים בחלוקת סמכויות בנושאים שונים להיבט התיאורטי של חלוקת הסמכויות.
לכל חברה ישנו הון מניות רשום. הון המניות הרשום משקף את מספר המניות המקסימאלי שניתן להנפיק בחברה. מספר המניות שהונפקו בפועל הוא הון המניות המונפק. כל עוד הון המניות המונפק קטן מהון המניות הרשום, ניתן להנפיק מניות נוספות עד לגבול של הון המניות הרשום.
הסמכות לבצע הנפקת מניות שאינה חורגת מהון המניות הרשום מוקנית לדירקטוריון החברה. סמכות זו מוקנית לו לבדו, דהיינו לא נדרש אישור של האספה הכללית להנפקה. את גבולות הגזרה מתווה האספה הכללית, הקובעת את הון המניות הרשום של החברה. כפועל יוצא, מוקנית לאספה הכללית הסמכות לשנות את הון המניות הרשום: להגדילו או להקטינו. לשם הגנה על בעלי המניות והבטחת קבלת החלטות שהן לטובת החברה, אומצו בחוק החברות מספר הסדרים פרטניים, המעניקים הגנות לבעלי המניות ולחברה במקרה של הנפקת מניות שעשויה להוביל לפגיעה בהם. הצעה פרטית בחברה ציבורית שבעקבותיה זוכה הניצע לשליטה בה דהיינו כשלא הייתה לו בה שליטה קודם לכן נדרש אישור הדירקטוריון והאספה הכללית להצעה.
בעל שליטה לפי חוק החברות הוא, בין השאר, מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לעניין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.
מבחן השליטה ככלל בחוק החברות זהה למבחן השליטה הנקוב בחוק ניירות ערך, המוגדר כמבחן איכותי. במסגרת המבחן האיכותי, קיימת חזקה לפיה המחזיק במחצית מסוג מסוים של אמצעי השליטה נחשב כבעל שליטה.
קיומה של חזקה זו נבחן בשלושה מבחנים טכניים – זכויות ההצבעה באסיפה הכללית, דהיינו, החזקת מניות; זכויות מינוי הדירקטורים; והזכות למנות מנכ"ל. בהחזקת מחצית, לפחות, מאחת מזכויות אלה, תקום חזקת שליטה על המחזיק בזכויות אלו.
עם זאת, בפרק של עסקאות עם בעלי עניין, הרלוונטי לענייננו, נוסף להגדרת ה"שליטה" גם בעל מניות שמחזיק 25% מהון המניות של החברה, ובלבד שאין בעל מניות אחר שמחזיק למעלה מ – 50% מהון המניות של החברה. הפרשנות שניתנת ככלל למושג השליטה היא משמעות רחבה וגמישה.
ההגדרה הרחבה של הגדרת השליטה מכתיבה כי ניתן להכיר בקיומם של כמה בעלי שליטה הדרים בכפיפה אחת בחברה מכוח אינדיקציות שונות, ולו בעניינים שונים, כגון הצעה פרטית; אישור עסקאות עם בעלי עניין וכד.
מושג השליטה איננו בינארי, אלא יש לו משקל, שעל פיו על השופט – פרשן להחיל את נסיבות המקרה ותנאי הדין, ולשקול האם השליטה הקיימת בידיו של בעל השליטה הנטען – עולה לכדי שליטה המחייבת להפעיל את החובות שמטיל הדין – אם לאו. את קיומה של השליטה הנגטיבית – דהיינו היכולת למנוע קבלת החלטות ולנסות ולמנוע את שליטת בעל השליטה – יש לגזור לפי נסיבות העניין.
המבחן האיכותי הוא בכור למבחנים שיש לבחון כדי לבדוק האם לבעל המניות קיים אלמנט של שליטה. מבחן זה נעזר במבחנים טכניים כדי לסייע לו, אולם הם נותרו ככלי עזר בלבד. עם זאת, יש בהם כדי לגבש חזקה והבא לטעון כנגדה – יתכבד ויסתור אותה.
אם בעל המניות רכש מספר מניות הנמוך מהרף, הוא לא חמק מהגדרת "בעל שליטה" וכל רווחו הינו בנטל החזקה העומדת כנגד הטוען לקיומה של השליטה, והנדרש על מנת להפריכה כדי להוכיח את טענותיו – אותה חזקת היעדר שליטה שנידונה לעיל. משקל החזקה יקטן, ככל שיתקרבו האחזקות לרף שנקבע בידי המחוקק.
בענייננו, גורביץ לא חצה את הסף שקבע המחוקק לעניין האחזקה, מחמת פער של פרומיל האחוז. לפיכך, אף שגורביץ עודנו נהנה מ"חזקת היעדר השליטה" המטילה על שכמי התובעות את הנטל להוכיח כי הוא בעל שליטה אף על פי שהחזקתו פחותה מ – 25% הרי שהנטל שבו צריכות הן לעמוד אינו מכביד כלל וכלל. במקרה זה לא התקיימו בעסקת גרוביץ סממני שליטה. להפך – הדירקטוריון ווידא שגורביץ לא ישיג שליטה באמצעות העסקה. לא הוכח, כי לא נכללה בעסקת גורביץ גם רכישת שליטה, בניגוד לטענות התובעות. נשאלת השאלה, האם הייתה חובה להביא את העסקה לאישור אסיפת בעלי המניות. מהראיות עולה, כי לא היה לחברי הדירקטוריון עניין אישי באישור עסקת גורביץ, וההחלטה התקבלה תוך הפעלת שיקול דעת מיטבי ומקצועי.
התובעות לא הצליחו להצביע על פרמטרים שהיה בהם, ולו לכאורה, כדי להגדיל את שווי שוק הראוי של החברה, מעבר לשווי המזומנים שמצוי בקופתה. הנטל להוכיח זאת מוטל כמובן על שכמם, ולפיכך די באי העמידה בו כדי להוביל לדחיית טענתן. במקרה זה, הוכח כי חברי הדירקטוריון, בראשות הדח"צים, האמינו בזמן אמת ועודם מאמינים כי השיגו עבור החברה את התנאים הטובים ביותר שהחברה יכלה להשיג בסיטואציה שהתקיימה בעת הרלוונטית.
עסקת גורביץ הייתה עסקה מצוינת מבחינה כלכלית עבור החברה, והטובה ביותר שהונחה על שולחן החברה – לכן אושרה. האטרקטיביות הכלכלית של העסקה לא הייתה מוטלת אפוא בספק. הוכח כי המטרה המרכזית שהובילה את הדירקטוריון היא טובת החברה, שזו היא המטרה שראוי שתעמוד לנגד עיניהם של הדירקטורים בעת הצבעתם.
משמעות הדבר היא כי על אף ניסיון ההשתלטות של ייני שהיה ברקע ושאותו ביקש הדירקטוריון למנוע, לא מדובר בסיטואציה כה חמורה וקיצונית המצדיקה הטלת הרף המחמיר של הוגנות מוחלטת על שכמי הדירקטורים. עשויים להיות מקרים שבהם הדירקטוריון – ככל גוף שמוטל עליו לקבל החלטות – יידרש לשקלל מספר שיקולים, שלעתים אף עשויים להיות סותרים. על הדירקטוריון לפעול בתום-לב, ללמוד את הנתונים הרלוונטיים ולקבל את ההחלטה המשרתת באופן המיטבי ביותר את טובת החברה. כך נדרש לנהוג דירקטוריון סביר, וכך נהג הדירקטוריון במקרה זה.
תא (ת"א) 10394-07-13 דניאל מגן נ' קפיטל פוינט בע"מ
האם שני בעלי מניות "יריבים", שמכוח הסכם פשרה הופכים לניצעים באותה עסקה, נחשבים "מחזיקים ביחד" לצורך עסקאות בעלי עניין.
בית המשפט פסק כלהלן:
הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים נתמך על ידי בית המשפט. במקרה זה מדובר בצדדים זרים ואף יריבים, אך נוכח השלכות הרוחב אליהן התייחסה הרשות בטיעוניה, יש לדבוק בהוראות חוק החברות, הקובע כי הקצאה פרטית לניצעים מסוג זה, גם אם אינם פועלים בשיתוף פעולה, מחייבת את אישורם של רוב בעלי מניות המיעוט.
בידי בית המשפט לסייע לחברה לכנס את האסיפה הכללית בלוחות זמנים קצרים ביותר על מנת לאפשר לה לממש הזדמנות לגיוס הון, מבלי לעקוף את זכות הבקרה של בעלי המניות מהציבור. לחברה עמדה האפשרות, ועודנה עומדת, לבקש מבית המשפט לתת הוראות לכינוס האסיפה הכללית בהקדם. על פי הסיפא של סעיף 268 לחוק החברות, כאשר עומדת לאישור עסקה, יש לראות את בעלי המניות המחזיקים בזכויות הצבעה אשר יש להם עניין אישי באישור אותה עסקה, כמחזיקים ביחד.
המחלוקת נגעה לשאלה אם, בנסיבות העניין, בהן מדובר בשני בעלי מניות יריבים ש"נכפו" זה על זה במסגרת פשרה, יהיה נכון כי בית המשפט יפעיל את סמכותו ויורה להוציא את העסקה לפועל תחת אותו משטר אישורים של ההקצאה המקורית.
הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו הן הוראות סעיפים 270(4) ו-275 לחוק החברות. כך, סעיף 270(4) קובע כי "עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי", טעונות אישור מיוחד.
סעיף 275 לחוק החברות קובע כי האישור יהיה "אישור משולש". היינו, העסקה תאושר על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון ואסיפת בעלי המניות של החברה – ברוב של בעלי המניות אשר אין להם עניין אישי באישור העסקה. אין זה המקרה המתאים לאפשר לצדדים ל"עקוף" את הצורך באישור האסיפה הכללית לעסקה.
בנסיבות העניין, החברה נחושה לדלג על אישור האסיפה הכללית לעסקה. אמנם, החברה הסבירה זאת בכך שהיא מבקשת להשלים את הגיוס בהקדם האפשרי, וכינוס האסיפה יעכב את העסקה; אולם גם כאשר הועלתה האפשרות כי האסיפה תוקדם מכוח החלטת בית המשפט, החברה לא נענתה לאפשרות זו.
הסכם הפשרה הפך את ההקצאה לעסקה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה. עסקה שלצורך אישורה נדרש אישור המנגנון המשולש, ובכלל זה אישורם של בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה.
בנסיבות העניין, לא הוכח כי גיוס ההון שהחברה מבקשת לבצע מצדיק פעולה כה חריגה של עקיפת מנגנון האישור של האסיפה הכללית.
יש לקבל את גישת החברה לפיה מגייסים הון כשאפשר, ויש לנצל מומנטום חיובי על מנת לחזק את המבנה ההוני של החברה, אולם אין אלו נסיבות שיש בהן להצדיק התערבות של בית המשפט באופן שיביא לוויתור על אחד ממנגנוני הבקרה והפיקוח העיקריים שהעמיד המחוקק במבנה החברה העסקית.
עבירות איסור שימוש במידע פנים
ע"פ (ת"א) 70226/08 מדינת ישראל נ' יוסף (בן משה) גרינפלד
בית המשפט אישר את זיכוי הנאשמים מן העבירות של השפעה בדרכי תרמית על שער המניה, לאחר שקבע כי נותר ספק סביר בנוגע לכוונתם. מדובר במקרה מובהק של "עירוב מטרות", וקשה עד מאוד לקבוע מה הייתה המטרה העיקרית של המשיבים ומה הייתה מטרתם המשנית.
ערעורה של המדינה על זיכוים של הנאשמים מעבירות של שימוש במידע פנים ותרמית בניירות ערך.
בית המשפט המחוזי דחה את הערעור למעט ביטול זיכויו של הנאשם 1 מן העבירות של שימוש במידע פנים הנוגע לתוכנית איחוד ההון, על מנת שהתיק יוחזר לבית המשפט קמא בנושא זה ופסק כי:
בית המשפט המחוזי דחה את הערעור למעט ביטול זיכויו של הנאשם 1 מן העבירות של שימוש במידע פנים הנוגע לתוכנית איחוד ההון, על מנת שהתיק יוחזר לבית המשפט קמא בנושא זה ופסק כי:
לאור התשתית העובדתית כפי שהוכחה בפני בית המשפט קמא, מתקבלת מסקנתו לפיה בחודש אפריל 1998, לא היה בידיו של נאשם 1 מידע פנים כהגדרתו בחוק. העובדה שבית המשפט קמא קבע כי בחודש אפריל 98 לא היה המידע שבידיו של הנאשם 1 בגדר "מידע פנים", אין פירושה כמובן בהכרח כי גם במועדים מאוחרים יותר לא התגבש המידע לכדי מידע פנים. בית המשפט היה צריך לבחון את היריעה העובדתית גם ביחס למועדים מאוחרים – כגון ביחס למועד של אוגוסט 98, ולהכריע האם במועד זה היה בידיו של נאשם 1מידע פנים. השאלה המרכזית שיש לבחון אותה היא האם נפגעה יכולתו של הנאשם להתגונן מפני האישום. לנאשם לא נגרם כל נזק. מהלך המשפט – העדויות, החקירות והסיכומים– מעידים על כך כי היה ברור לנאשם שמסגרת הדיון איננה מתייחסת אך ורק למועד של הפגישה בבנק. יריעת המחלוקת בהתאם לאופן בו התנהל המשפט מתייחסת לכול התקופה בה רכש מניות בהתאם לכתב האישום. לכן אין מנוס מהחזרת הדיון לבית המשפט קמא ביחס למידע אודות תוכנית איחוד ההון שהיה בידיו בחודש אוגוסט 1998 ואילך. בית המשפט קמא זיכה את הנאשמים מן העבירות של השפעה בדרכי תרמית על שער המניה, לאחר שקבע כי נותר ספק סביר בנוגע לכוונתם להשפיע על השער בדרכי תרמית. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת כל כולה בשאלת הכוונה הפלילית, שהיא הכוונה להשפיע על השער בדרכי תרמית. ההכרעה בערעור מתמקדת - כל כולה - בשאלה מה הייתה המטרה העיקרית של המשיבים ברכישת המניות בימים נשוא האישום. ביהמ"ש קבע כי מדובר במקרה מובהק של "עירוב מטרות", וקשה עד מאוד לקבוע מה הייתה המטרה העיקרית של המשיבים ומה הייתה מטרתם המשנית. בית המשפט קמא בחן ביסודיות ולעומק שאלה עובדתית זו, ואין מקום להתערב בקביעות עובדתיות או בקביעות המתייחסות למהימנות. בסופו של דבר, ערעור זה איננו מעלה לדיון שאלה משפטית כלשהי, ואף לא נראה שבית המשפט קמא שגה בהחלת ההלכות המשפטיות. לנוכח הראיות שהובאו בבית משפט קמא, זוכו הנאשמים מחמת הספק, בצדק. לגבי הנאשם 2, אף קיים ספק אם התגבש אצלו היסוד הנפשי הנדרש לביצוע העבירה, שכן על פי קביעת בית המשפט קמא אין זה בטוח שהיה מודע למשמעות התיקון לחוק, ולהשפעה של שער המניה על אפשרות מימוש הטבת המס.
תפ (ת"א) 8256-05-11 מדינת ישראל נ' אפרים קדץ
* בית המשפט הרשיע את הנאשם בעבירות על חוק ניירות ערך שעניינן שימוש במידע פנים על ידי איש פנים. נפסק, כי אין באי דיווח לבורסה כדי להעיד על כך שלא מדובר במידע פנים. רק אם אי הדיווח נבע מכך שאכן לא הייתה קיימת חובת גילוי על מידע זה, יתכן – אולם אין הכרח – כי יעיד הדבר על כך שאין מדובר במידע פנים.
כנגד הנאשם שבמועדים הרלוונטיים לכתב האישום שימש כסמנכ"ל שיווק וממלא מקום המנכ"ל בחברה ציבורית, הוגש כתב אישום שמייחס לו עבירה של שימוש במידע פנים על ידי איש פנים בניגוד להוראות סעיף 52ג לחוק ניירות ערך. המאשימה טוענת, כי המידע המתואר בכתב האישום שנוגע להתקדמות עסקה בה מעורבת החברה בה עבד הנאשם מהווים כולם ביחד ולחוד "מידע פנים" כמשמעותו בסעיף 52א לחוק ניירות ערך. לנוכח העובדה שלנאשם הייתה גישה לכל מידע הפנים המתואר והוא עודכן באופן שוטף על אודות העסקה, נטען בכתב האישום כי הוא היה "איש פנים" כמשמעותו בסעיף 52א דלעיל.
בית המשפט פסק כלהלן:
שוק הון משוכלל נשען על זרימה בלתי פוסקת של מידע, המשמש בסיס (מבחינת המשקיעים) לבִיצוּען של עסקות בניירות ערך.
הצורך ב"זרימה בלתי פוסקת של מידע" מחייב שהמידע יגיע לצרכניו – המשקיעים – בזמן אמת. אי הגעת המידע בזמן אמת למשקיעים מובילה להיווצרות חֶסֶר מידע: המשקיעים אינם מחזיקים בכל המידע הרלוונטי הקיים בנקודת זמן מסוימת.
מידע פנים שאיש פנים מחזיק בו, בנאמנות עבור החברה מחזיק הוא בו, וממילא אמור הוא לעשות שימוש באותו מידע רק, ואך ורק, לטובתה של החברה. וכך, איש פנים כי יעשה שימוש במידע פנים לטובתו האישית, בעצם מעשהו זה יפר הוא את חובת הנאמנות והאמון שהוא חב לחברה". היבט זה מבוסס, כפי שמציין ד"ר אבן-חן, על חובת הנאמנות (שחב איש הפנים כלפי החברה).
במסגרת האיסורים הפליליים, נאסר אפוא על איש הפנים להשתמש במידע הפנים בעצמו, ואף להעביר לאחר את המידע כדי שישתמש בו. הרצון לאסור על כל סוג של פעולה הכרוכה במידע פנים בא לידי ביטוי באופן מובהק בסעיף 52ב(א), המגדיר אילו פעולות נחשבות לשימוש במידע פנים.
כאשר לאדם ישנה יכולת להגיע למידע – בין אם מכוח תפקידו, בין אם מכוח מעמדו, בין אם מכוח קרבתו לבעל תפקיד, בין אם מכורח הנסיבות ובין אם מכול סיבה אחרת – ישנה הצדקה לסווגו בתור איש פנים בשל האפשרות הקיימת בפניו, לנוכח הנגישות למידע, להשתמש בו לשם תועלתו האישית. אילולא יסווג בתור איש פנים, תיווצר סיטואציה שלפיה על-אף הנגישות למידע, לא מוטל על אותו אדם איסור להשתמש בו. סיטואציה זו תעמוד כמובן בסתירה משמעותית לתכליות האיסור על שימוש במידע פנים, ולכן אין הצדקה להחריג בעל נגישות כאמור מתחולת הסעיף תוך שימוש במבחנים טכניים של תפקיד, מעמד וכדומה.
מידע פנים הוא כל "מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור." מידע זה לא חייב להיות מידע על החברה עצמה, אלא אפשר שיהיה מידע על "התפתחויות חיצוניות העשויות להשליך על מצבה של החברה". דהיינו, מדובר במידע מהותי על החברה – אם בהיבט של החברה-פנימה ואם בהיבט חיצוני המשליך עליה – שהציבור אינו יודע על אודותיו.
המידע אינו ידוע לציבור, ואילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה.
אפיון מיוחד זה חולק למספר רכיבי משנה. האחד, הוא הציבור, אשר ייבחן במשקפיו של "המשקיע הסביר" – דהיינו, לא המשקיע המקצועי ואף לא המשקיע ההדיוט, אלא "משקיע וירטואלי שאין הוא אלא שקלול של מרכיבים מקצועיים, יושר ויושרה, ניסיון-חיים, היגיון ושכל-ישר.
רכיב נוסף הוא "המועד הקובע" שבו נבחנת אותה אמת-מידה שבה מדבר הסעיף – היא היכולת להשפיע משמעותית על השווי המניה. המועד הקובע הוא מועד השימוש במידע ולא בדיעבד, האם השפיע אם לאו על שער המניה.
הרכיב השלישי עניינו הניבוי המושכל, שאם היה ידוע המידע – היה גורם לשינוי משמעותי במחיר המניה. זהו מעין "קשר סיבתי משוער" שנבחן אף הוא בעיניו של המשקיע הסביר, דהיינו "האם התנהגותו של המשקיע הסביר, לעת העסקה ולאור גילוי המידע – לו נתגלה – הייתה גורמת לשינוי משמעותי במחיר נייר-הערך. אם זו תהא מסקנתנו, כי-אז נתקיים הרכיב של הקשר הסיבתי (המשוער) הנדרש בחוק".
הרכיב הרביעי והאחרון עניינו מהותיות המידע, הנלמדת מכך שרק מידע שעשוי לגרום "שינוי משמעותי" במחיר המניה, ייחשב מידע פנים. רק מידע מהותי יכול שיהא מידע-פנים; פשיטא, על דרך-הכלל, כי רק מידע מהותי יכול שישפיע באורח משמעותי – על דרך ההשערה המושכלת לפני מעשה – על מחירו של נייר-ערך. פירוש הדברים הוא, כי המבחן שהגדרת "מידע פנים" מחזיקה בו, הוא מבחן של מהותיות המידע שמדובר בו.
רק במצבים חריגים ניתן יהיה להגיע למסקנה כי אין מדובר במידע פנים כאשר קיימת חובת גילוי בגין המידע.
אף אם קיימת חובת גילוי בנוגע למידע מסוים, יתכן בהחלט שמועד הפיכתו של אותו מידע לכדי "מידע פנים" יהיה מוקדם יותר או מאוחר יותר מהמועד שבו קמה חובת הגילוי.
חובת הגילוי מתייחסת לאירועים שהם חורגים מהרגיל בחברה, כאשר לא בהכרח יש להם השפעה משמעותית על שער נייר הערך. מעבר לכך, המועד בו קמה חובת הגילוי איננו חופף למועד בו המידע הופך להיות "מידע פנים". לו זה היה המצב – לא היה צורך בעבירה של איסור על שימוש במידע פנים, ודי היה בעבירה של הפרת חובת הגילוי.
האיסור על שימוש במידע פנים מהווה עבֵרה חמורה יותר מאשר הפרת חובת הגילוי, במובן שלאי הגילוי נלווית פעולת ה"שימוש" במידע. ברור אפוא הצורך בעבֵרה, שגלוּמה בה ממילא ענישה מחמירה יותר, כך שאף אם הייתה חפיפה במועד – לא היה בכך כדי לייתר את קיומה של עבֵרת השימוש במידע פנים.
ככל שגדל המשקל שניתן לקריטריון המשמעוּתיוּת של האירוע הצפוי, כך ניתן להסתפק בסיכוי (הסתברות) נמוך יותר כדי להגיע למסקנה כי אכן מדובר במידע מהותי.
אף אם נעֵשָה שימוש במבחנים אלה כ"כלי עזר נוח" שומה עדיין על בית המשפט להישמר היטב לא להיתפס בגדר הנוסחות המתמטיות יתר על המידה ולבחון את נסיבות האירוע הרלוונטי במשקפיים אובייקטיביים. לא ניתן לקבוע אפריורי כי מידע על אירוע עתידי מסוים יחשב מידע פנים אך בשל כך שמכפלת משמעוּתיוּתוֹ בהסתברות להתרחשותו עולה כדי תוצאה מסוימת.
אנו איננו "טכנאי משפט" ואף לא "מתמטיקאי משפט." בהחלט יתכנו שני אירועים, שתוצאת מכפלתם תהא זהה, ועדיין מידע על אחד מהם ייחשב מידע פנים בעוד שהמידע על האחר לא ייחשב ככזה.
אחד האירועים הצפויים המרכזיים, שנִקְרִים באופן תדיר במהלך חייה של כל חברה, הוא משא ומתן לקראת עסקה עתידית. עם זאת, משא ומתן מטיבו של דבר עדיין אינו חוזה, ו"סגירת העסקה" ממילא אינה ודאית.
כאשר מדובר בעסקה או חוזה שצריך להיחתם, הרי השאלה היא מתי ניתן לומר שהצדדים הסכימו על עיקרי הדברים, ועברו גם כברת דרך של ממש בדרך לגיבוש ההסכם על כל פרטיו, באופן שהכף נוטה יותר לכיוון קיום העסקה, מאשר לביטולה. דהיינו – גם כאן מדובר באימוץ אמת מידה של "מאזן ההסתברויות".
"המועד" שבו המידע על המשא ומתן הופך למידע פנים הוא כאשר ההסכם קרם עור וגידים, ומכל מקום המו"מ הגיע לשלב ממשי, ותוצאות המו"מ עשויות להשפיע על החבר.
בפועל קיימות "גבולות גזרה" ברורים לאיסור זה. הוא חל על אנשי פנים בלבד או על מי שקיבלו מידע מאנשי פנים, ולפיכך כל מי שאינם נופלים לגדרי הגדרות אלה, אינם נכללים בגדרי האיסור. בנוסף לכך, האיסור חל על מידע פנים בלבד, ולא חל, למשל, על מידע עודף.
אספקט נוסף שבאמצעותו מגביל המחוקק את תחום התפרסותו של האיסור הפלילי הוא באמצעות הגנות שעשויות לעמוד לנאשם. אלו הן טענות הגנה שאותן יכול איש הפנים לטעון ושבהשתכללותן – לא יחוּב אחריות פלילית. טענות הגנה אלה קבועות בסעיף 52ז לחוק ניירות ערך, המכנה אותן "הגנות" ומורה כי הנטל להוכיחן מוטל על שחמי הנאשם, אשר נדרש להוכיחן במאזן ההסתברויות. לא די אפוא לנאשם לעורר ספק סביר בדבר התקיימות ההגנות, אשר אינן מהוות "סייגים" לאחריות פלילית כמובנם בחוק העונשין ולפיכך לא חל לגביהם הכלל שלפיו ספק בדבר התקיימותו של סייג לאחריות פלילית ייזקף לטובת הנאשם
אף אם יש ממש בטענתו של קדץ שלפיה על מהותיות העסקה להיבחן בהתאם לרווחיות העסקה ולא בהתאם למחזורה, הוכח, כי במקרה דנן העסקה הייתה רווחית בהתאם לשיעור הרווח הגולמי הרגיל שנהוג בעסקיה של החברה.
אף אם היה מוכח כי במקור היה מתוכנן כי תימכרנה רק 16 יחידות ולכן היו מועמסות העלויות עליהן בלבד – הרי שמרגע שנסגרו עסקות נוספות היה על החברה לבצע שינוי אומדן ולהעמיס את העלויות על כל היחידות. ממילא היה מאפשר הדבר לחברה למכור את הטורבינות במחיר נמוך יותר. משמעות הדברים היא כי בחינת השאלה האם עסקינן במידע פנים תהא תחת בהתבסס על הקביעה כי העסקה המתוארת הייתה רווחית.
אין באי דיווח לבורסה כדי להעיד על כך שלא מדובר במידע פנים. רק אם אי הדיווח נבע מכך שאכן לא הייתה קיימת חובת גילוי על מידע זה, יתכן – אולם אין הכרח – כי יעיד הדבר על כך שאין מדובר במידע פנים.
הנאשם קדץ, מנהל השיווק בחברת אלספק, נחשב לאיש פנים בה. במועדים הרלוונטיים היה בידו מידע פנים משמעותי שלא היה חשוף לציבור. בעת שהיה בידו מידע פנים, עשה קדץ, לפי הנטען, עסקות במניותיה של אלספק – באופן המנוגד לאיסור השימוש במידע פנים.
הוכח , מעבר לכל ספק סביר, כי קדץ ביצע שתי עבֵרות נפרדות של שימוש במידע פנים לפי סעיף 52ב(א) לחוק ניירות ערך בכך שרכש, תוך מתן שתי הוראות ביצוע שונות, 15,000 מניות של חברת אלספק ביום 2.4.09.
קדץ לא הצליח להוכיח כלל את הטענה שלפיה לא רכש את המניות בשל המידע שהיה לו על אודות העסקה הספרדית, אלא לנוכח ניתוחו את העלייה המשמעותית שהייתה בשער המניה, ואף אם היה לעלייה זו חלק בהחלטתו לרכוש את המניות – סביר יותר בעיניי ששייך את העלייה בשער המניה לעסקה הנרקמת בה בעת ולא לספקולציה בדבר כניסתו של משקיע מסתורי כלשהו.
קדץ הואשם בעבירות שימוש במידע פנים, אך לא הוכח מעבר לספק סביר כי אכן מסר הנאשם מידע פנים לשטיינר, ולפיכך יש לזכותו מעבֵרה זו מחמת הספק.
תרמית בניירות ערך
עפ 8573/96 מרדכי מרקדו נ' מדינת ישראל [113 עמ'] , נא (5) 481
המערערים 1-5 עסקו במסחר בניירות ערך בבורסה לניירות ערך בתוקף תפקידם כאנשי ייעוץ והשקעות וכמבצעים בבורסה מטעם בנק דיסקונט לישראל (להלן – הבנק) ומטעם חברת אילנות דיסקונט שניהלה קרנות נאמנות (להלן – אילנות). המערער 6 היה משקיע פרטי בבורסה. הם הועמדו לדין בגין פעילות בלתי חוקית בבורסה תוך ניצול תפקידיהם, והורשעו בבית-המשפט המחוזי בעבירות של תרמית בקשר לניירות ערך לפי חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, ובשורה של עבירות על חוק העונשין, תשל"ז-1977: לקיחת ומתן שוחד, קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, מירמה והפרת אמונים בתאגיד וקשירת קשר לביצוע פשע.
בבסיס הרשעת המערערים עמדו שתי פרשיות: הפרשה האחת נגעה למסחר באיגרות חוב, מהן איגרות חוב ממשלתיות שהוצעו לציבור במכרז של בנק ישראל, ומהן איגרות חוב קונצרניות שנסחרו בבורסה. על-פי המימצאים שקבע בית-המשפט המחוזי, מממן חיצוני, בחלק מהמקרים המערער 6, רכש לחשבונו לפי הוראותיהם של המערערים האחרים איגרות חוב. לאחר שרכש המממן את איגרת החוב המסוימת, הזרימו המערערים האחרים לבורסה ביקושים לאותה איגרת חוב, מחשבונות לקוחות הבנק ומקרנות הנאמנות שבשליטתם. הביקושים גרמו לעליית שערה של איגרת החוב בבורסה. או אז בוצעה עם המממן החיצוני עיסקה מחוץ לבורסה (שכונתה פעולת "חילוץ"), ובה נמכרו איגרות החוב מחשבון המממן לחשבון לקוחות הבנק בשער ה"מנופח" שנקבע בבורסה כתוצאה מהזרמת הביקושים. ברווח שנוצר למממן התחלקו כל המעורבים באותה עיסקה, לפי מפתח שנקבע מראש.
הפרשה השנייה נוגעת למסחר במניות בבורסה. על-פי המימצאים שקבע בית-המשפט המחוזי, רכש המערער 6 מניות בבורסה לחשבונו הפרטי לפי הוראת המערערים 1 ו-5. לאחר הרכישה החלו האחרונים ברכישה אינטנסיבית של אותן מניות בעבור קופות הגמל של הבנק, וכך גרמו לעליות שעריהן של המניות. לאחר העלאת השער הם הורו למערער 6 להתחיל במכירת המניות בבורסה, כאשר במקביל הזרימו הם הוראות קנייה מטעם קופות הגמל, שקלטו את ההיצע בשער הגבוה. כל המעורבים התחלקו ביניהם ברווחים שנצברו בחשבונו של המערער 6 כתוצאה מכך.
המערערים העלו טענות שונות כנגד הרשעתם בעבירות שבהן הורשעו. בין היתר, בדונו בהרשעה בעבירות השוחד, נדרש בית-המשפט לשאלה אם יכולים להתקיים מתן שוחד ולקיחתו בסיטואציה שבה עובד הציבור (אנשי הבנק ואילנות בפרשה, המערערים 1-5) ובעל בריתו (המממן החיצוני, המערער 6) הם שותפים לעבירה אחרת, ואם עבירת השוחד אינה נבלעת בעבירה שהשניים שותפים לה. כמו כן, נדרש בית-המשפט לשאלה אם מנהל קרן נאמנות הוא "תאגיד המספק שירות לציבור", יסוד חיוני להרשעתם בשוחד של המערערים, אנשי אילנות.
בדונו בעבירה של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך נדרש בית-המשפט לשאלה אם הרשעה בעבירה דורשת הוכחה כי בפועל אכן הייתה השפעה על תנודות השער ואם הוכחה כזו במקרה דנן. עוד נזקק בית-המשפט לטענות המערערים כי עריכת עיסקאות אמיתיות בבורסה אינה יכולה להיחשב בגדר "מעשה תרמית", שכן אין בה יצירת מצג שווא, וכי איגרות חוב ממשלתיות אינן בגדר ניירות ערך שעליהן חלה העבירה.
בדונו בעבירה של קבלת דבר במירמה נדרש בית-המשפט להכריע אם נכון לראות – כנאמר בכתב-האישום – הן את הזכות שניתנה למערערים כנאמנים לפעול בכספי קופות הגמל ובכספי הלקוחות, והן את הרווחים שהופקו על-ידיהם מהשימוש בכספים אלה כ"דבר" שנתקבל במירמה.
ביחס לעבירה של מירמה והפרת אמונים בתאגיד נדרש בית-המשפט לשאלה אם די בפגיעה בתדמיתו של התאגיד כדי לבסס הרשעה בעבירה זו. ולבסוף, נדרש בית-המשפט להכריע אם צדק בית-משפט קמא בקובעו כי לבד מהרשעתם בקשר לביצוע פשע, אחראים המערערים גם לביצוע העבירות האחרות כמבצעים בצוותא, אף שלטענתם לא כל אחד מהם השתתף בביצועה של כל עבירה.
בית-המשפט העליון פסק:
ג. (1) (בעקבות ע"פ 5052/95, 5109, 5111 [28]): הדינמיות שבה מתאפיין המסחר בבורסה, והשינויים מעת לעת בשיטות המסחר, אינם מאפשרים הגדרה מראש של מגוון ההתנהגויות הפסולות שעליהן משתרעת ההוראה שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, שעניינה השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. אולם אין באמור כדי למנוע את הצורך לעמוד על יסודותיה העקרוניים של העבירה, בלי לקבוע מסמרות בדבר תחולתה הקונקרטית במצבים שונים (517ב – ה).
(2) בהגדרת העבירה הקבועה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך נמנה גם רכיב של תוצאה. תנאי להשלמתה של העבירה הוא כי כתוצאה מהתנהגותו של עושה העבירה נגרמה בפועל השפעה על תנודות השער של ניירות הערך. היסוד העובדתי של העבירה כולל אפוא רכיב של התנהגות – מעשה בדרכי תרמית, ורכיב של תוצאה – השפעה על תנודות השער של נייר הערך (517ו – 518ג).
(3) ההוראה שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך באה לשמור על כללי המשחק ההוגנים במסחר בבורסה. היא נועדה, בין היתר, להגן על השוק מפני מעשים מניפולטיביים. זאת במטרה לשמור על עקרון השוק החופשי, שהוא הבריח התיכון של שוק ניירות ערך (519א, ו).
(4) יש שגם השתתפות "רגילה" במסחר בניירות ערך תיחשב מניפולציה, אם השתתפות זו נועדה להשפיע השפעה פסולה על המסחר. לעניין זה, אין הבחנה בין "מניפולציה" ובין "תרמית", שאחד מיסודותיה הוא יצירת מצג שווא. גם בעריכת "עיסקאות אמיתיות" כביכול, אך מניפולטיביות, נוצר מצג שווא. שכן, בעוד שכלפי חוץ נחזות העיסקאות כתמימות, למעשה מטרתן האמיתית היא לגרום לשינוי בשערו של נייר הערך (518ו, 519ג – ה).
(5) מאחר שכל השתתפות במסחר היא בעלת פוטנציאל להשפיע על השער, הגבול בין השפעה מניפולטיבית על השער ובין פעילות מותרת הוא לעתים דק שבדק. על-כן, לא עצם זיהוי השפעה על השער הוא זיהוי של השפעה מניפולטיבית; זיהויה של השפעה מניפולטיבית הוא בזיהוי כוונה פסולה אצל המניפולטור, היא המטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, בלי שתשקף ביקוש או היצע כנים (519ז – 520ו).
(6) משמעותה של השפעה פסולה על תנודות השער של נייר ערך היא ששער נייר ערך "התנהג" אחרת מהדרך שהיה "מתנהג" בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה. השפעה על תנודות השער אין פירושה בהכרח השפעה על השער שנקבע לנייר הערך בסוף יום המסחר. היא עשויה ללבוש צורות שונות. חלק ממנגנוני חישוב השער פועלים בדרך של שינוי מדורג בשער במהלך המסחר, או תוך קביעת "שערי-ביניים", המשמשים כתחנות בנתיב המוביל לשער הסופי. סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך חל גם במקרה של השפעה על "התנהגותו" של השער לאורך יום המסחר (520ז – 521א).
(7) יש להיזהר מהכללות אינטואיטיביות, שלפיהן כל פקודת קנייה ומכירה המשתתפת במסחר משפיעה בהכרח על מנגנון קביעת השער. השאלה אם פקודות קנייה ומכירה משפיעות על שער ניירות הערך תלויה במשתנים שונים. ההשפעה עשויה להיות תלויה במחיר הננקב בפקודה, היא תלויה בפקודות של המשקיעים האחרים וכן במשתנים נוספים, הכול לפי שיטת המסחר. כך בשיטה של מסחר דו-צדדי, כל פקודת קנייה או מכירה המשתתפת במסחר משפיעה על תנודות השער. שכן, ניתן לראות בשערים המשתנים במהלך יום המסחר, כנתונים להשפעה. עם זאת, בשיטה של מסחר רב-צדדי, שבו נקבע שער אחד לכל העיסקאות באותו יום, מוטל על התביעה הנטל להוכיח את ההשפעה תוך ירידה לפרטי המסחר בכל יום (522ב – 524ה).
(8) אין כל הצדקה להבחנה בין איגרות חוב ממשלתיות ובין ניירות ערך אחרים בכל הנוגע לאיסור על מניפולציה, ואין עיגון להבחנה כזו בלשון חוק ניירות ערך (525ב – 526ו).
(9) במקרה דנן הוכח, כי ניירות הערך נושא האישומים נרכשו במטרה להעלות את
שעריהם, לשם יצירת רווח בחשבונו של המממן, וכי פקודות הקנייה אכן השפיעו על תנודות השער של אותם ניירות ערך. בכך הוכחו יסודותיה של העבירה שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך (536ה – ו).
ד. (1) הרכיב ההתנהגותי בעבירה של קבלת דבר במירמה הוא יצירת מצג כוזב. בגדר "מצג" נכנס גם מצג שאותו יוצר נאמן כלפי הנהנה, כי הנאמנות מתנהלת על-ידיו ללא דופי, גם אם מצג זה נוצר רק מכוח התנהגות הנאמן (537ה – ו).
(2) (בעקבות ע"פ 6350/93, 6391 [30]): תיחום העבירה של קבלת דבר במירמה ביחס לעבירת הגניבה לפי סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין, הדן בגניבה על דרך של שליחת יד בנכס הנמצא בפיקדון או בבעלות חלקית, הינו לפי עיתוי התגבשותה של ההחלטה לנהוג בנכס מנהג בעלים. שאם התגבשה הכוונה לנהוג בנכס מנהג בעלים לאחר שהושגה החזקה בו, כי אז תהיה גניבה לפי סעיף 383(א)(2); במקרה שבו התגבשה הכוונה לנהוג בנכס מנהג בעלים עובר לקבלת הנכס, נעברת עבירה של קבלת דבר במירמה (538ד – ז).
(3) בענייננו, התקבלה הזכות לפעול בשם קופות הגמל והלקוחות טרם שנתגבשה החלטתם של מי מהמעורבים לבצע את העבירות, על-ידי שימוש בנכסי הנאמנות לטובתם האישית. לפיכך לא ניתן לראות באותה זכות משום "דבר" שנתקבל במירמה (539א).
(4) טעם נוסף לדחיית הטענה כי הזכות לפעול בנכסי הנאמנות היא "דבר" שנתקבל במירמה הוא שהכללה זו הופכת כל הפרה של חובת הנאמנות לעבירה של קבלת דבר במירמה. בעוד שבחינת הפרה של חובת הנאמנות באמצעות סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין תהפוך למעשה פלילי רק הפרת חובת נאמנות שיש בה משום "שליחת יד" בנכסי הנאמנות (539ב – ג).
(5) לעומת זאת, נתקבלו הרווחים שהוצאו במירמה מקופות הגמל ומהלקוחות לאחר הפרת חובת הנאמנות, ולכן אין מניעה לסווגם במסגרת העבירה של קבלת דבר במירמה (539ד).
(6) לעניין ראיית הרווחים כ"דבר" שנתקבל במירמה, אין לצמצם את תחולת העבירה רק ל"דבר" שכבר היה קיים במציאות עובר ליצירת המצג, כשגם "דבר" שנוצר עקב המירמה מספק את דרישת הרכיב הנסיבתי "דבר". כמו כן, אין הצדקה עניינית לצמצם את פרשנות הרכיב הנסיבתי בעבירה של קבלת דבר במירמה רק ל"דבר" המצוי בחזקת המרומה. פגיעה בחופש הרצון של המרומה, שאותה באה עבירת המירמה למנוע, יכולה להתקיים גם במקרים שבהם ה"דבר" לא היה עובר למירמה בחזקת המרומה, ונמסר למרמה מידי צד שלישי, ואף כשה"דבר" שנמסר למרמה עקב המירמה שייך מבחינה משפטית למרומה, ועקב המירמה הוא לא היה מודע לזכותו (538א – ב).
(7) (בעקבות ע"פ 752/90, 775, 1413 [29]): אף אם לא נגרם נזק חומרי למרומה, כתוצאה מקבלת ה"דבר", אין בכך בלבד כדי לשלול את תחולת העבירה. מרכז הכובד של הפגיעה בערך המוגן בעבירה, הוא חופש הרצון, אינו מצוי ברכיב הנסיבתי "דבר", אלא בקיומו של קשר סיבתי בין המירמה לבין קבלת ה"דבר". במקרה דנן, הזיקה
הסיבתית בין מצג השווא לבין קבלת הרווחים היא ברורה. הרווחים בכל העיסקאות נבעו כתוצאה ישירה ומיידית מהפרת חובת הנאמנות, בין שגרמה ההפרה נזק לנהנה ובין שלאו (539ה – 540ה).
ה. (1) בעקבות חקיקת חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994, ושינוי ההלכה בדבר אחריות סולידרית של קושרים, קשירת קשר כשלעצמה אינה מחייבת את המסקנה כי הקושרים הינם מבצעים עיקריים של העבירה שלשמה נקשר הקשר. יש מקום לבחון את מעמדו של הקושר בעבירה זו בהתאם לקטגוריות השונות לצדדים לעבירה רבת-משתתפים: מבצע, משדל ומסייע (542ו – 543ז).
(2) ההבחנה בין מבצע בצוותא "טיפוסי" לבין מסייע "טיפוסי" מצויה ביסוד העובדתי וביסוד הנפשי. במישור העובדתי מתבטאת ההבחנה באיכות התרומה הפיזית של עושה העבירה, ובמישור הנפשי מתבטאת ההבחנה ביחס החפצי בביצועה של העבירה (545ג – 548ד).
(3) סיווג מעמדו של הנאשם כמבצע בצוותא או כמסייע מתקבל כתוצאה מסינתזה של המבחן העובדתי והמבחן הנפשי. ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה (מבחינת מידת העניין שלו בביצועה) רב יותר, יש מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי. ולהפך, ככל שמידתו של היסוד העובדתי אצל עושה העבירה, מבחינת איכות תרומתו לביצועה, רבה יותר, כן ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד הנפשי (548ה – 549ד).
(4) תוצאת הפעלתו של המבחן המשולב, במקרה שבו קדם קשר פלילי לביצוע העבירה (להבדיל מביצוע ספונטני), תהא (במרבית המקרים) כי כל אחד מהקושרים שתרם תרומה פיזית בת-ערך לביצוע העבירה, יורשע כמבצע בצוותא של העבירה שלשמה נקשר הקשר. זאת בשל ההנחה הבסיסית בדבר העניין שיש לקושר בביצוע העבירה (549ז – 550ג).
ו. פגיעה בתדמיתו של תאגיד המספק שירות לציבור, גם אם אין בה נזק או הפסד כלכליים לתאגיד, היא בוודאי פגיעה לעניין העבירה של מירמה והפרת אמונים בתאגיד. מכאן שההרשעה בעבירה זו בנסיבות המקרה בדין יסודה (555ב – ג).
עפ 5052/95 שמואל ואקנין נ' מדינת ישראל , נ (2) 642
המערערים, מנהלים בחברה לייעוץ ולהשקעות בניירות ערך, הורשעו בבית המשפט המחוזי בעבירות תרמית בקשר לניירות ערך, קשר לבצע תרמית בניירות ערך, וקבלת דבר בנסיבות מחמירות, עבירות לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, וסעיף 26לחוק העונשין, תשל"ז-1977, סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך וסעיף 499לחוק העונשין, וסעיפים 415ו- 26לחוק העונשין. רקע האישומים הוא מכירת מניות של המערערים בחברה בע"מ, שמניותיה היו ברמת סחירות נמוכה, לשניים מלקוחותיהם, מתוך העלמת מקור המניות ויצירת מצג שלפיו המדובר בעיסקה משותפת שתניב רווחים גבוהים עם הגעת הצעת רכש מצד הממשלה, שהיא בעלת המניות העיקרית בחברה. כל זאת- הגם שידעו שסיכויי הצעה כזו נמוכים. אישומים אחרים בוססו על מעשי המערערים, שמתוך רצון למנוע הפסדים מלקוחותיהם גרמו לעליית שער המניה, דלת המסחר, בבורסה באופן מלאכותי, בעקבות הזרמת פקודות קנייה חסרות כוונת רכישה אמיתית, ותוך כדי שימוש בחשבונות בנקים מפוצלים והגבלות שער. הערעור הוא על ההרשעה ועל חומרת העונש.
בית המשפט העליון פסק:
א. (1) הוראת סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך באה להגן על הציבור הרחב בכלל, ועל ציבור המשקיעים בפרט, מפני תרמית בניירות ערך. היא נועדה להבטיח הגינות במסחר בניירות ערך. היא באה למנוע יתרון בלתי הוגן. היא באה לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך משוכלל ובורסה תקינה. היא מכוונת להבטיח מידע אמין אשר יאפשר הערכת הסיכון והסיכוי בכל השקעה. היא מבוססת על הצורך לקיים את אמון הציבור בשוק ניירות הערך ( 653ז- 654א).
(2) מטרתו של סעיף 54(א)(1) (הנעה) לחוק היא להבטיח, ככל שניתן, מודעות של הצדדים לעיסקה בנירות ערך לעובדות הרלוואנטיות המהותיות שביסודה, בלי שצד אחד ינצל באורח בלתי לגיטימי יתרון שיש לו על פני הצד האחר ( 654א).
(3) סעיף 54(א)(1) לא בא להבטיח השקעות מוצלחות; הוא לא בא למנוע מעשי טיפשות וסכלות; הוא לא בא להסיר סיכונים טבעיים המונחים ביסוד השקעות כספיות. כל מטרתו של סעיף 54(א)(1) היא לאפשר הכרעה ראציונאלית, על בסיס מידע גלוי ונאות ( 654א-ב).
ב. (1) עובדה היא מהותית לעניין סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך אם היא מהווה מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור ניירות ערך. עובדה היא מהותית אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה יש השפעה של ממש - ישירה או עקיפה - על הכרעה בשאלה אם לבצע את העיסקה, אם לאו ( 654ה-ו).
(2) אין הכרח למהותיות העובדה כי זו תהיה העובדה המכרעת לשכלול העיסקה. די בכך שהיא אחת ממכלול עובדות חשובות לביצוע העיסקה ( 654ו).
ג. (1) בנסיבות המקרה, מכירת המניות על-ידי המערערים היא עובדה מהותית שצריך היה לגלותה ללקוחות, ואי-גילויה מהווה העלמת עובדה מהותית ( 655א). (2)מכיוון שכך, אין צורך לבחון את השאלה, אם אין לומר כי בנסיבות העניין מוטלת הייתה על המערערים החובה לגלות אותה עובדה גם מתוך הקשרם המצויים מחוץ לסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך. הקשרים אלה עשויים להיות, בין השאר, יחסי שליחות או יחסי אמון מיוחדים שהתרקמו ביניהם, בשל היות המערערים יועצים ללקוחותיהם בכל הנוגע למסחר בניירות ערך ( 655ב-ג).
(3) בנסיבות אלה, אין גם צורך לבחון את מעמדו של סעיף 12לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ואין צורך לעסוק בשאלה אם הטלת חובת גילוי מכוח עקרון תום הלב מהווה גורם חיצוני או פנימי לעיסקה עצמה. אין אף צורך לעסוק בשאלה, אם מהותיות העובדה נקבעת על-פי אמות מידה סובייקטיביות (המשקיע הספציפי) או על-פי אמות מידה אובייקטיביות (המשקיע הסביר) ( 655ג-ד).
(4) דין כללי הוא - המעוגן בסעיף 12לחוק החוזים (חלק כללי) - כי במסגרת משא-ומתן לכריתת חוזה יש לנהוג בתום-לב. בגדרי חובה זו יש לגלות פרטים שמנהלי משא-ומתן הוגנים אמורים לגלותם. חובת גילוי זו הולכת ומתעצמת ככל שהאמון שהאחד נותן באחר גובר. חובה זו היא בעלת עוצמה רבה כאשר בין הצדדים קיימים יחסי אמון שמקורם בדין שליחות כללי - כגון חובת הנאמנות של שלוח לשולח (סעיף 8לחוק השליחות, תשכ"ה-1965) - או בדין (חקוק או הילכתי) ספציפי שעניינו יחסים מיוחדים בין הצדדים, כגו יחסים בין לקוח לבין יועץ בענייני ניירות ערך ( 655ד-ה).
ד. (1) חוק ניירות ערך אינו מפרט מתי מתרחשת השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של המניה. על כך יש ללמוד מתוך התכלית המונחת ביסוד ההוראה ( 656ה-ו).
(2) ביסוד הוראת סעיף 54לחוק מונח הרצון להבטיח הגינות במסחר בניירות ערך. לשם כך בא הרצון להבטיח גילוי, אשר יאפשר קבלת החלטות מודעות, תוך כדי שקילת הסיכון והסיכוי. מחיר נייר הערך משקף שיווי משקל בין היצע ממשי לבין ביקוש ממשי, אשר מקורו בתחזיות המשקיע בדבר תוחלת הרווח העתידית מאותה השקעה. בכך מובטח אמון הציבור בשוק ניירות הערך ובמידע הכלכלי שהוא מייצג. אין הבטחה להצלחה. התחזיות עשויות להיכשל. אך נקבע מנגנון שוק - המבוסס על הערכות כלכליות - אשר על פיו ייקבע מחירו של נייר הערך ( 656ו-ז).
(3) על רקע גישה תכליתית זו יש לבחון את המצבים השונים אשר, על-פי הטענה, מהווים השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. בבחינה זו יש להיזהר ולא לחצות את הגבול שבין האסור למותר. לא כל ספקולציה היא מניפולציה. אין זה ראוי לקבוע מראש "רשימה סגורה" של מצבים האסורים על-פי הוראות סעיף 54(א)(2) לחוק. יש להימנע מהגדרות כוללנית, שעם ניסוחן נמצא מיד המקרה הנוסף שאינו נכנס לתחומן אך שההתנהגות על פיו אסורה אף היא. בתחום חי ותוסס זה של המסחר בשוק ניירות הערך, עדיפה גישה אינדוקטיבית, הנעה ממקרה למקרה, ועל בסיס ניסיון החיים המצטבר מרחיבה ומשכללת את תפיסותיה העקרוניות ( 656ז- 657א).
ה. (1) בלי לנסות ליתן הגדרה כוללנית ליסודות המרכיבים את העבירה על-פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, ניתן לומר בבטחה כי מתן הוראת קנייה או מכירה בלא רצון לקנות או למכור, ואך מתוך רצון לגרום על-ידי כך לשינוי במחיר המניה, הוא פעולה אסורה על-פי סעיף 54(א)(2). יש בפעולה זו "השפעה" על תנודות השער של ניירות הערך. השפעה זו הינה "בדרכי תרמית", שכן ההיצע או הביקוש אינם משקפים תחזית כלכלית (נכונה או שגויה) באשר לערך המניה, אלא פעולה מלאכותית שמטרתה הינה אך התנודה בשערו של נייר הערך. פעולה שכזו - אם היא מלווה במודעות לדרכי התרמית ובכוונה להשיג את תנודות השער - היא עבירה על-פי סעיף 54(א)(2) ( 657ב-ד).
(2) אין להסיק כי רק פעילות מלאכותית שכזו נופלת לגדריו של האיסור הקבוע בסעיף 54(א)(2) לחוק. כל שנקבע הוא כי המקרה דנן נופל בוודאי ללב לבו של האיסור הפלילי הקבוע סעיף 54(א)(2), שכן שינוי השער אינו תוצאת הפעילות בשוק אלא מטרתה היחידה. יש בו כדי להתנגש עם כל אחת מההגבלות המונחות ביסוד האיסור. הוא פוגע בהגינות של המסחר; הוא מבוסס על היעדר גילוי ועל קביעת מחיר שאינו משקף כל תחזית כלכלית; הוא פוגע באמון הציבור בשוק ניירות הערך, שכן הוא ירתיע משקיעים פוטנציאליים מלפנות לשוק ניירות ערך בחששו שמחיר המניה אינו משקף תחזית כלכלית אלא פעולות מלאכותיות שנעשו ואשר בגינן נקבע מחירו של נייר הערך ( 657ד-ו).
(3) בסיס הפעולה הכלכלי של בורסה לניירות ערך וסימן ההיכר לקיומו של שוק תקין והוגן הוא קיום שוק חופשי, שבו נקבעים שערי ניירות הערך על-ידי כוחות היצע וביקוש ללא השפעה מניפולטיבית מלאכותית ופעילות של אנשי פנים. על-כן, אפשר להשפיע על שערי ניירות ערך בשוק גם על-ידי מסירת פקודות גדולות ביותר למכירה או לרכישה, כאשר מטרת נותן הפקודות היא שלא יתבצעו, או אם מעצם גודלן אין סבירות שיתבצעו, יש לראות בכך פעילות מניפולטיבית ומכוונת להשפעה על המחיר והמחזור של נייר הערך ( 657ו- 658א).
ו. המקרה דנן הוא מקרה מובהק של התנהגות חמורה, המצדיק ענישה מחמירה. המערערים פגעו בלקוחותיהם, באינטרס הציבורי, בבסיסו של שוק ההון ובאמון הציבור בשוק זה. יש להרתיע אחרים מפני מעשים שכאלה ( 660א-ב).
עפ 1027/94 אהרון זילברמן נ' מדינת ישראל , נג (4) 502
המערער היה מנהל תיקי השקעות וקרנות נאמנות. במקביל עסק גם בכתיבה עיתונאית, שבמסגרתה פרסם מדור שבועי כלכלי קבוע שעסק בניירות ערך בעיתון גלובס. בתחתית הכתבות שכתב המערער הופיע כיתוב מודגש, ובו נרשם כי הכותב מנהל תיקי השקעות וקרנות נאמנות, ובמסגרת עיסוקיו הוא עשוי לסחור גם בניירות הערך נושא הכתבות. עוד נכתב, כי אין למערער, או לעיתון גלובס, כל אחריות לנזק שעלול להיגרם משימוש במידע המתפרסם בכתבות.
במהלך שנת 1989 פרסם המערער שתי כתבות, ובהן שיבח מניות שהחזיקה אותה עת קרן הנאמנות שבניהולו. עם פרסום הכתבות עלה שערן של המניות, והמערער מכר מניות של חברות אלו שהחזיקה הקרן. במהלך אותה שנה פרסם המערער עוד כמה כתבות, ובהן שיבח במדורו מניות של חברות שבמניותיהם החזיקה אותה עת קרן הנאמנות שבבעלותו. בשניים מהמקרים מכר המערער חלק מהחזקותיו במניות סמוך לאחר פרסום הכתבות שבהן המליץ על רכישתן.
כנגד המערער הוגש כתב-אישום בגין עבירות על סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – החוק). בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערער במרבית העבירות שיוחסו לו, וקבע, בין השאר, כי בכל הכתבות היה משום הנעה או ניסיון להניע משקיעים לרכוש ניירות ערך כפי הנדרש בסעיף 54(א)(1) לחוק, וכי קביעותיו והערכותיו של המערער בחלק מן הכתבות שפרסם היו מטעות ושגויות. כן קבע בית-המשפט, כי האזהרה שליוותה את הכתבות הייתה מטעה, שכן לא צוין בה כי המערער מחזיק בפועל במניות שאותן המליץ לרכוש. על יסוד הרשעתו של המערער במרבית העבירות שיוחסו לו הושתו עליו שמונה-עשר חודשי מאסר על-תנאי וקנס בסך 75,000 ש"ח. המערער מערער כנגד הכרעת-הדין כולה, והמדינה מערערת על זיכוי המערער מעבירה אחת וכנגד קולת העונש.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) תכליתה של הוראת סעיף 54(א) לחוק היא להגן על הציבור הרחב בכלל ועל ציבור המשקיעים בפרט מפני תרמית בניירות ערך. היא נועדה להבטיח הגינות במסחר בניירות ערך, למנוע יתרון בלתי הוגן ולאפשר קיומו של שוק ניירות ערך משוכלל ובורסה תקינה. בין היתר באה הוראה זו להסיר סיכונים לא טבעיים שמקורם בעיוותים ובפערי מידע הקיימים בשוק. זאת מתוך הנחה, כי יש להרתיע ולנטרל גורמים שיש בהם כדי ליצור עיוות בתהליך קבלת ההחלטות על-ידי המשקיע הסביר, ולאפשר לו שקיפות מידע לשם גיבוש החלטותיו ופעולותיו בשוק ההון. רציונל זה של הגנה על המשקיע הסביר ועל הציבור הרחב, הוא שעומד גם ביסוד איסור המניפולציה, הקבוע בסעיף 54(א)(2) לחוק (514ז – 515ג).
(2) משקיע הרוכש מניה בהסתמך על קריאת כתבתו של עיתונאי, מתבסס על סך המידע האמור בה. יש לבחון את ה"כזב" או את הפרט ה"מטעה" ביחס לשאר הכתבה והמידע המובא בה. במקרה דנן צוינו הפרטים וההערכות הכוזבות הן כסיכום הנתונים שלפניהם והן באופן מודגש בפתיח. במצב דברים זה ונוכח מרכזיות הנתון במערך המידע ה"כוזב" שהובא בפני המשקיע-הקורא, ניתן לקבוע כי במקרה דנן הוכח במידה מספקת כי רוכשי המניות עשו כן בהתבסס על המידע הנטען להיות "כוזב" בכתבה. לא ניתן לנתק ולהפריד, בנסיבות המקרה, בין מידע זה ובין שאר חלקי הכתבה. במקרה דנן הוכחה גם הסתמכות של המשקיעים על העלמת העובדה בדבר החזקות הקרן במניות שעליהן המליץ המערער, ועל-כן אין ספק כי גם יסוד ה"הנעה" התקיים במקרה שבפנינו (516ב – ו). 
ב. (1) על המערער הייתה מוטלת חובה לגלות לקוראיו כי הוא מחזיק במניות נושא כתבותיו, ושבכוונתו לסחור בהן. מקור החובה הוא בהוראת סעיף 54(א)(1) לחוק עצמו, המטילה אחריות פלילית על מי שהניע אדם אחר לרכוש ניירות ערך או למוכרם על-ידי העלמת עובדות מהותיות. מטרת ההוראה היא מתן הגנה לציבור המשקיעים, הנותן אמון בשוק ניירות הערך. תכלית ההוראה הינה בהבטחת הגנה על מנגנון קבלת ההחלטות של המשקיעים הסבירים בשוק ניירות הערך. מטרת הגילוי אינה למנוע ביצוען של עיסקאות גרועות. מטרת הגילוי היא להעניק תשתית של מידע שתאפשר עיסקאות מושכלות. מכאן מתבקשת המסקנה, כי מי שמניע את זולתו לסחור בניירות ערך צריך לגלות לו עובדות מהותיות הקשורות במסחר זה, שאם לא כן – ובהתקיים היסוד הנפשי הנדרש – תוטל עליו אחריות בגין העלמתן של אותן עובדות מהותיות (517ה – ז).
(2) במקרה דנן, הכיתוב שהופיע בתחתית הכתבות אינו מספיק. משקיע סביר הקורא הערה זו אינו יכול לדעת כי הכותב מחזיק בפועל במניות שעליהן הוא ממליץ. הוא עשוי לחשוב כי הכותב, כמו משקיעים פוטנציאליים אחרים, עשוי לרכוש מניות אלה בשוק. הוא אינו יודע כי הכותב כבר מחזיק במניות אלה, והוא עשוי לרצות להיפטר מהן בעקבות כתבותיו. אכן, כדי לצאת ידי חובת הגילוי היה על המערער לציין כי הוא מחזיק בפועל במניות שעליהן הוא ממליץ, וכי בכוונתו למכור אותן אם מחירן יעלה. רק אזהרה ברורה זו מעמידה את המשקיע הסביר על ניגוד העניינים הפוטנציאלי שבו מצוי הכותב (520ג – ו).
ג. אין לקבל את הטענה, כי העבירה הקבועה בסעיף 54(א)(1) לחוק, הקובע כעבירה פלילית הנעה של "אדם" לרכוש או למכור ניירות ערך, חלה אך מקום שההנעה הינה של בני-אדם ספציפיים, להבדיל מציבור בלתי מסוים. הדיבור "אדם" בסעיף 54(א)(1) לחוק כולל גם ציבור בלתי מסוים. מסקנה זו מבססת עצמה על תכליתה של ההוראה, שהיא הגנה על ציבור המשקיעים והבטחת אמונו של ציבור זה בשוק ניירות הערך (520ז – 521ג).
ד. במקרה דנן, בדין קבע בית-המשפט המחוזי כי הכתבות, על-פי נוסחן, היו כוזבות או מטעות. גם אם האירועים שעליהם כתב המערער היו אפשריים, הם בוודאי לא היו הכרחיים, כפי שהוצגו במאמרים, ללא כל הסתייגות או אזכור חלופות אחרות – חלופות, שגם המערער אינו מתכחש להן. נוסח הדברים, כפי שהופיע בכתבות, ללא כל כחל ושרק, אינו מהווה הצגה נכונה ומלאה של המציאות העובדתית והמשפטית בעניין זה. יש בו משום אמירה ותחזית "כוזבות או מטעות" (522א – ב).
ה. (1) אין לקבל את הטענה כי החזקותיו של המערער במניות שעליהן כתב וכוונתו למכור מניות אלה, אם מחירן יעלה, אינן מהוות "עובדה מהותית". עובדה היא מהותית לעניין סעיף 54(א)(1) לחוק אם היא מהווה מרכיב חשוב בנכונותו של משקיע סביר לסחור בניירות ערך, או אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה יש השפעה של ממש – ישירה או עקיפה – על הכרעה בשאלה אם לבצע עיסקה בניירות ערך, אם לאו. החזקותיו של המערער במניות של החברות שעליהן כתב וכוונתו למכור אותן, אם מחירן יעלה, הן ללא ספק עובדות המהוות מרכיב חשוב בהחלטתו של קורא הרשימות אם לרכוש את ניירות הערך שעליהם כתב המערער. בעיניו של משקיע סביר יש חשיבות רבה לידיעה כי כותב הטור בעיתון, הממליץ על רכישת מניה, מתעתד למכור אותה מיד עם עליית שערה עקב ביקושים שהוזרמו על-ידי קוראי המאמר (522ג – ה). 
(2) לא כל מידע גלוי הוא מידע ידוע. יש חשיבות למקור המידע, לזמינותו ולעדכניותו. במקרה דנן, עצם העובדה כי קרן הנאמנות שבניהולו של המערער פרסמה דוחות רבעוניים בדבר החזקותיה אינה מספקת את רמת הגילוי הנאותה ואת המידע הדרוש למשקיע הסביר, הרוכש מניות בהסתמך על המלצותיו של המערער כעיתונאי. אין ולא היה בדוחות אלה ליתן בידי המשקיע הסביר הקורא את כתבותיו של המערער, מידע כי הקרן מחזיקה באותו רגע נתון במניות המומלצות. ודאי שאין בדוחות אלה גילוי בדבר הכוונה למכור מניות אלה לאחר עליית שערן עקב הפרסום (522ה – 523א).
ו. התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 54(א)(2) לחוק הינה הגנה על אמון הציבור בשוק ניירות הערך ועל יעילותו ותפקודו התקין. תכלית זו נפגעת מקיומה של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער. לעניין זה אין חשיבות למידת ההשפעה על תנודות השער, אם חריגה היא אם לאו (524ג – ה).
ז. במקרה דנן, העונש שהוטל על המשיב בבית-משפט קמא הוא קל, וחורג ממדיניות הענישה הראויה. ראוי להטיל עונשים כבדים יותר בגין עבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך תוך הטלת עונשי מאסר בפועל (525א).
תפ (ת"א) 23842-11-11 מדינת ישראל נ' אברהם לוי
כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום שבמרכזו פרשה שעניינה רכישת אגרות חוב של חברה ציבורית בהיקף נרחב, על ידי בעלת השליטה בה, ערב הרחבת סדרת אגרות החוב. בכתב האישום יוחסו לנאשמים, כל אחד על פי חלקו, עבירות של מניפולציה והנעה במסחר בניירות ערך, וכן עבירות דיווח. בית המשפט נדרש לבחון את הראיות שנגעו למטרת המסחר והאופן בו בוצע על מנת לקבוע אם בוצע על מנת להשפיע על שער אגרות החוב בבורסה, או שמא נקנו אגרות החוב באופן לגיטימי המבטא רצון אותנטי להשקיע באגרות החוב שהנפיקה החברה.
בית המשפט פסק כלהלן:
סעיף 54 לחוק ניירות ערך מונה שתי עבירות שמהוות תרמית בקשר לניירות ערך. האחת, הנעת אחר לרכוש או למכור נייר ערך על בסיס מצג כוזב. השנייה, השפעה, בדרך של תרמית, על שער נייר הערך. הטעייה במידע על בסיסו מעריכים המשקיעים את שווי המניה, אף היא פוגעת ביעילות השוק. התנהגות זו, שפגיעתה כפולה, הן בשוק והן במשקיעים, היא שעומדת בבסיס האיסור המעוגן בסעיף 54 לחוק.
עבירת המניפולציה, המעוגנת בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, נוקטת בלשון רחבה לפיה אין להשפיע על תנודות השער של ניירות ערך "בדרכי תרמית". עבירה זו נוגעת ישירות לשער נייר הערך ותכליתה למנוע השפעות מלאכותיות עליו. גם אם נדרש פרט תוצאתי, הוא אינו חייב להתבטא בכך שהשפעת הכתבה על תנודות שערי ניירות הערך תהיה חריגה. די בקיומה של השפעה, גם אם אינה חריגה ובלבד שאינה בבחינת זוטי דברים.
משמעותה של השפעה פסולה על תנודות השער של נייר ערך היא, ששער נייר הערך 'התנהג' אחרת מהדרך שהיה 'מתנהג' בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה. אולם השפעה על תנודות השער אין פירושה בהכרח השפעה על השער שנקבע לנייר הערך בסוף יום המסחר. היא עשויה ללבוש צורות שונות. מנגנוני חישוב השער בבורסה פועלים מתוך שאיפה להגיע לאיזון בין ההיצע לביקוש לכל נייר ערך.
חלק ממנגנונים אלה פועלים בדרך של שינוי מדורג בשער במהלך המסחר, או תוך קביעת 'שערי-ביניים', המשמשים כתחנות בנתיב המוביל לשער הסופי, שבו מתקיים האיזון. על-כן, יש לפרש את סעיף 54(א)(2) כחל גם במקרה של השפעה על "התנהגותו" של השער לאורך יום המסחר.
בחינת הקשר הסיבתי נעשית על ידי "נטרול" פעולות הנאשם במסחר ובחינת השער התיאורטי שהיה נקבע לנייר הערך בלעדיהן. הפער בין התוצאות, השער בפועל אל מול השער לאחר נטרול פעולות הנאשם, הוא שמהווה את השפעת הנאשם על השער. ההשפעה על השער יכולה להיות גם השפעה קלה, די היה להראות כי פעולות הנאשם הובילו לרכישת המניות על ידי מספר משקיעים, מה שמשפיע על שער המניה.
כמו כן השינוי בשער יכול שיתרחש בכל שלב ביום המסחר ואינו מוגבל לזמן מסוים. לא בהכרח נדרש "שינוי" בשער, קרי, עלייה או ירידה. בית המשפט העליון הכיר גם בפעולה של "ייצוב" השער כפעולה שנכנסת תחת כנפיה של עבירת המניפולציה. כאשר ייצוב שמתבצע לפי התקנות חזקה שאינו השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות הערך. תוצאת ההשפעה על השער בפועל אמנם נדרשת אך היא רחבה וגמישה. שיקול מרכזי אשר יש בו כדי להפוך "ספקולציה" ל"מניפולציה" הוא מטרת הפעולה, ה"רצון לגרום על-ידי כך לשינוי במחיר המניה".
גישה זו נכונה במיוחד מקום בו אין שום פסול בעצם הפעולה. בעבירת המניפולציה, פעמים רבות, הפעולה כאשר היא בגפה היא פעולה לגיטימית ואינטגרלית בשיטת המסחר הבורסאית. אולם, מאחורי פעולה זו עומדת מטרה זדונית, עליה אוסר החוק.
צירוף הפעולה ותוצאתה אל המטרה, הם אלו שיוצרים את עבירת המניפולציה. למעשה המטרה מאחורי הפעולה היא שהופכת את ההתערבות למלאכותית להבדיל מטבעית. היסוד הנפשי הנדרש הוא ברמה של מודעות לרכיבי העבירה. ברם, כאשר הפעולה בעיקרה מותרת, על מנת שתיחשב "דרכי תרמית" יש להראות כוונה להשפיע על השער באופן מלאכותי.
"מצג השווא" לו טוענים הנאשמים נוצר מעצם מטרתו המרמתית של הסוחר בנייר הערך אולם על מטרה זו לקבל ביטוי כלשהו בעולם המעשה. אמנם, עצם העובדה שהפעולה נעשית מתוך מטרה להשפיע על השער, היא יוצרת עיוות במסחר – שכן הנחת המוצא של יתר הסוחרים בשוק ההון היא שניירות ערך נרכשים ונמכרים בהתבסס על שיקולים כלכליים "לגיטימיים" בלבד.
אולם, המטרה לא נבחנת בחלל ריק אלא על פי אינדיקציות שיש להן בסיס התנהגותי כלשהו. אם יגיע בית המשפט למסקנה (שאינה סבירה) שעל אף שהייתה כוונה בליבו של מאן דהוא להשפיע על שער של נייר ערך, אך בפועל הוא פעל בדיוק כפי שהיה פועל לולא אותה כוונה, אזי אין מקום להרשיעו בהשפעה תרמיתית על השער. ההבחנה הזו רלוונטית בעיקר לסיטואציה בה טוען נאשם לכך שביצע את הפעולות שביצע משיקולים כלכליים לגיטימיים, שבצדם הכוונה להשפיע על השער.
תכלית "לגיטימית" – רצון אמתי וכן לרכוש ניירות ערך, ותכלית "פסולה" – רצון להשפיע באופן מלאכותי על תנודות שער נייר הערך, עומדות זו לצד זו. קיים קושי לזהות בפסיקה הלכה ברורה בנושא עירוב מטרות. כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשרה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת לפסולה.
במקרים שבהם ההשפעה על השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר, אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור ההתנהגות האסורה. חשוב להפריד בין הנכונות העקרונית של משקיע לרכוש או למכור את המניה, לבין העובדה כי ביום מסחר נתון הוכח שהוא רכש או מכר אותה מתוך כוונה להשפיע על שערה, וכי הוא עשה כן בדרכי תרמית.
מי שפועל במסחר בדרכים מניפולטיביות שנועדו להשפיע על שער המניה, מתוך מודעות לכך, עובר את העבירה על פי סעיף זה, גם אם התלוותה לפעילותו מטרה משנית של קניה או רכישה במסחר, וגם אם באופן עקרוני הוא סבר שכדאי להשקיע במניה.
על מנת להרשיע נאשם בעבירה של השפעה בתרמית על שער ניירות ערך, אין התביעה חייבת התביעה להוכיח כי זו הייתה תכליתו היחידה של הנאשם, שכן לא-פעם פועל הנאשם מתוך עירוב מטרות. לעיתים הוא מעוניין לבצע עסקה אמתית בבורסה, אך יחד עם זאת שואף להשפעה על השער, ומבצע את העסקה בדרך שתשיג מטרה זו.
הנטל המוטל על המדינה הוא, להוכיח כי המשיבים רצו להשפיע על שער המנייה, בין אם כמטרה בלעדית ובין אם כמטרה חלקית (מבלי להתייחס להיקף ה'חלקיות'). צפי לרווח אם השער יעלה, איננו זהה לכוונה להעלות את השער במרמה.
אף אם הייתה לנאשם מטרה כלכלית לגיטימית, במידה והוא פעל (לצד או לצורך מטרה לגיטימית זו) במטרה להשפיע על השער – יהיה מקום להרשיעו. ביישום לענייננו: אם יוכח כי הנאשמים אכן היו מעוניינים לרכוש אג"ח של מליסרון, אך הם עשו זאת באופן שנועד להשפיע על השער, הרי שיש להרשיעם בעבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך.
על התביעה יהיה להוכיח קיומה של מטרה זו (להשפיע על השער) בראיות ולא יהיה די במודעות של הנאשם לעובדה שפעולותיו צפויות להשפיע על השער כתוצאה טבעית של מעשיו.
בעניין קיום זכות ההיוועצות של מדר במהלך חקירתו הראשונה ברשות, יש לקבוע, כי זכותו של מדר לא נפגעה, ובוודאי שלא נפגעה במידה אשר מצדיקה גריעה משמעותית ממשקלה הראייתי של הודעתו במסגרת החקירה. בנסיבות, לא התקיימו נסיבות אשר הצדיקו את הפסקת החקירה מרגע בקשתו של מדר להיוועץ בעורך דינו.
אין בעובדה שההשקעה באגרות החוב של מליסרון הייתה השקעה לגיטימית ואף רצויה מבחינת עופר, כדי להכשיר כל השקעה ובכל אופן. שכן, גם במקרה עירוב מטרות – אם מבוצע מסחר בניירות ערך במטרה להשפיע על תנודות שער נייר הערך, מדובר בעבירה הנכנסת לגדרי סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך.
לא ניתן לראות בהתייעצות עם עורכי הדין משום ראיה לתום לב ולהיעדר כוונה של מדר להשפיע על שער ניירות הערך של מליסרון, וזאת בעיקר לנוכח החוסרים המשמעותיים במידע הרלוונטי שנפרש בפני עורכי הדין. המדובר, אפוא, בהתייעצות הלוקה בחסר שלא ניתן לראות בה משום ראיה לתום לב, השולל את כוונתו של מדר להשפיע על שער אגרות החוב של מליסרון.
סעיף 10א לפקודת הראיות קובע כי לא יורשע אדם על בסיס אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לכותלי בית המשפט, אלא אם יימצא בחומר הראיות "דבר לחיזוקה". באופן דומה, סעיף 54א(א) לפקודת הראיות קובע כי לא יורשע אדם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה (שאינו עד מדינה), אלא אם יימצא "דבר לחיזוקה". משקלה של דרישת החיזוק משתנה ממקרה למקרה בנסיבות העניין.
חרף העובדה שנתקבלה הודאתו של מדר בחקירתו הראשונה ברשות ניירות ערך והועדפה על פני עדותו בבית המשפט, אין בהודאת נאשם שנתקבלה אלא משום ראיה נגד אותו נאשם עצמו ונגדו בלבד. ניתן לקבל את הודאתו של מדר כראייה נגד לוי רק מרגע שבחר מדר להעיד בפני בית המשפט ואמרתו הוגשה כראיה, בתור אמרת חוץ של עד במשפט, על פי סעיף 10א לפקודת הראיות. לפיכך, הודאתו של מדר בחקירתו ברשות תתקבל כראיה נגד לוי רק בהתאם לסעיף 10א ובכפוף לתנאים הקבועים בו, קרי להימצאותו של דבר לחיזוקה בחומר הראיות.
במקרה דנן, המאשימה לא הצביעה על דבר לחיזוק העולה כדי הצורך להרשעתו של לוי בפלילים. הדין הישראלי מכיר באחריותם הפלילית של תאגידים, בין היתר, בהתבסס על "תורת האורגנים". דוקטרינה זו מאפשרת לייחס אחריות פלילית (אישית) לתאגיד, הגם שהינו פיקציה משפטית ולא בשר ודם, מקום בו בוצעה במסגרתו ובאמצעות אורגניו עבירה ושיקולי המדיניות המשפטית מורים כי ראוי ונכון לעשות כן.
תורת האורגנים מעוגנת בהלכה הפסוקה ומוצאת את ביטויה התחיקתי במשפט הפלילי בסעיף 23 לחוק העונשין. ככלל, התאגיד מהווה ישות משפטית הכשרה לזכויות וחובות, גם בדין הפלילי. אופי העבירה הנדונה והערכים החברתיים העומדים ביסודה מהווים שיקול אשר על בית המשפט לקחת בחשבון עת הוא בוחן את תחולתה של תורת האורגנים במקרה הנדון בפניו.
בנסיבות העניין, יש לזכות את חברת מליסרון מן המיוחס לה בכתב האישום. לעומת זאת, יש להרשיע את החברות עופר השקעות ועופר פיתוח בביצוע עבירת המניפולציה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. העבירה הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק מטילה, בין היתר, אחריות פלילית על מי שגרם לכך שדיווח או פרסום לציבור המשקיעים של חברה יהא מטעה. על פי ההלכה הפסוקה, במישור העובדתי, ניתן לעבור עבירה זו גם בדרך של מחדל, קרי בהחסרת מידע מהותי מדיווח לציבור.
מדובר בעבירה התנהגותית. כלומר, נדרש להוכיח כי העבירה נעברה במטרה להטעות משקיע סביר, אך אין צורך להוכיח כי משקיע כזו או אחר הוטעה הלכה למעשה. עבירת ההנעה מתקיימת מקום בו יצר הנאשם, במחשבה פלילית, מצג שווא כוזב ומהותי, העשוי להניע לרכישתם או מכירתם של ניירות ערך או לחילופין, כאשר ביצע ניסיון מכוון ליצור מצג שווא כוזב ומהותי מעין זה.
יש להרשיע את מדר ואת עופר בביצוע עבירת ההנעה, לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך.
ובהמשך בערעור על פסה"ד הנ"ל אשר הינו למעשה פרשת מליסרון:
עפ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ
הוחמר מבחן עירוב המטרות ונקבע כי עבירת המניפולציה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך דורשת יסוד נפשי של כוונה. במקרה בו עמדה לנאשם כוונה להשפיע על השער בדרכי תרמית, אף אם בצד מטרה זו עמדה כוונה כלכלית לגיטימית, יש לקבוע כי מתקיימת דרישת הכוונה בעבירת המניפולציה.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה